Решение № 9967 от 15.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7793/2014 г.

Решение № 9967 от 15.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7793/2014 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от министъра на отбраната, подадена чрез пълномощник държавен експерт - юрист Снежана Борисова, против решение № 537 от 08.05.2014 г. по преписка № КЗК - 319/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 15/25.02.2014 г. на зам. -министъра на отбраната, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Денонощна невъоръжена охрана на имоти в управление на Министерството на отбраната", в частта по обособени позиции № 6,12,25,26,31,32,33,45,47,60 и 63, и е върната преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно действие, а именно разглеждане на документите в Плик № 2 от офертите на допуснатите участници при спазване на мотивите, изложени в решението. Излага доводи, че решението е недопустимо и алтернативно неправилно, касационни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 от АПК. Излага, че решението е противоречиво относно установените факти, при несъобразяване на решение № 10357 от 16.07.2012 г. по адм. д. № 7612/2012 г. на Върховния административен съд и решение № 1613 от 04.02.2013 г. по адм. д. № 14196/2012 г. на Върховния административен съд. Смята за неправилни изводите на КЗК, че при провеждане на процедурата е допуснато нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 5 от ЗОП, поради това, че не са изложени мотиви относно извършеното оценяване на офертите на участниците по подпоказател - "доказателства за териториален обхват на дейността на участника по обособена позиция в обект на поръчката". Смята, че решението е недопустимо в частта на произнасяне по жалбата на "Д. М. Секюрити Груп" ООД относно нарушенията при класирането на техническите оферти на участниците, защото се отнася до етапи от процедурата по възлагане на обществена поръчка, които не подлежат на преразглеждане. Излага, че Възложителят не е имал основание да извършва ново класиране, различно от това, което се установява от съдържанието на Протокол по чл. 69а, ал. 2 от ЗОП с дата 28.12.2011 г., Окончателен протокол от 22.08.2012 г. и Окончателен протокол от работата на комисията в периода 04.05.-09.05.2013 г. Твърди, че КЗК се е произнесла извън сезирането й с жалбата на "Д. М. Секюрити Груп" ООД, което обуславя недопустимост на решението. Излага и доводи, че решението е неправилно, като КЗК не е разгледала офертата на жалбоподателя дали отговаря на изискванията на възложителя. Излага, че са неправилни изводите на КЗК за неспазване на Методика за оценяване от помощната комисия, с която не е предвидено извършване на обосновка относно определения брой точки и са изготвени таблици с предложенията на участниците е определени точки според съответствието на офертата с изискванията на възложителя, като е определила максимален брой точки по подпоказателя "доказателства за териториален обхват на дейността на участника" . Излага, че решението е неправилно и по отношение изводите на КЗК, че ценовото предложение на участника "Мултифорс А. С." ЕООД не съответства на изискванията на възложителя. Смята, че възложителят извършва плащане по предложената цена от участника, а не по отделни компоненти включени в нея, а изисканата икономическа обосновка има информационен характер и не подлежи на проверка по реда на чл. 122а от ЗОП. Излага, че предложената цена от всички класирани участници по обособените позиции покрива всички разходи указани от възложителя и съответства на изискването да не е по-малка от 480,00 лв. за един охранител. Моли, да се обезсили обжалваното решение като недопустимо или бъде отменено като неправилно и се потвърди решението на възложителя за класиране на участниците. Подадена е касационна жалба и от "Мултифорс А. С." ЕООД, гр. София, чрез пълномощник адв. Донка Стоянова, против решение № 537 от 08.05.2014 г. по преписка № КЗК - 319/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 15/25.02.2014 г. на зам. -министъра на отбраната за класиране на участниците и избор на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с описания по - горе предмет, в частта по обособени позиции 10, 24, 25, 26, 33, 37, 39, 41, 49, 50, 60 и 63. Излага, че решението е неправилно, поради наличие на касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Излага, че неправилно КЗК е приела, че е допуснато нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 5 от ЗОП, поради това, че не са изложени мотиви относно извършеното оценяване на офертите по подпоказател "доказателства за териториален обхват на дейност на участника по обособена позиция в обекта на поръчката". Смята, че произнасянето на КЗК относно нарушения при класирането на техническите оферти на участниците, е недопустимо, защото се отнася до етапи от процедурата по възлагане на обществена поръчка, които не подлежат на преразглеждане, след като вече са постановени решения на КЗК и ВАС и са дадени указания за продължаване на процедурата от определен етап. Излага, че действията на комисията към Възложителя, извършени след възобновяването на работата й в периода 24.01.-30.01.2014 г. се отнасят само до потвърждаване на извършеното с предходните протоколи класиране, доколкото по отношение на него вече са налице - Решение № 10257 от 16.07.2012 г. по адм. д. № 7612/2012 г. на ВАС и Решение № 1613 от 04.02.2013 г. по адм. д. № 14196/2012 г. на ВАС, поради което оплакването на жалбоподателя "Д. М. Секюрити Груп" ООД, направено с жалбата срещу Решение № 15 от 25.02.2014 г. за незаконосъобразни действия на комисията, е преклудирано. Смята, че КЗК е преразгледала въпроси от класирането на участниците на етап разглеждане на офертите в плик № 2, по отношение на което са налице влезли в сила решения на ВАС, което е недопустимо и представлява основание за отмяна на обжалваното решение. Също така излага, че е допуснато нарушение от КЗК на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП като не е извършено проучване и по отношение редовността на офертата на жалбоподателя "Д. М. Секюрити Груп" ООД. Излага, че са неправилни изводите на КЗК, че ценовата оферта на дружеството не съответства на условията на възложителя и е налице хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Смята, че ценовото му предложение съответства на изискванията на възложителя, като по отношение на предвидения размер на осигуровките е допусната фактическа грешка при изчисляването на процентите, но от предложената крайна цена и предвидена печалба са налице средства, които да покрият цялата осигурителна вноска. Моли, да бъде отменено обжалваното решение като неправилно и се потвърди решението на възложителя за класиране на участниците. Претендира разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "Д. М. Секюрити Груп" ООД, гр. София, чрез пълномощник адв. Светослав Симеонов, с писмени бележки и съдебно заседание оспорва жалбите като неоснователни и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде потвърдено и присъждане на разноски по делото. Заинтересованата страна - "БАТ Секюрити" ООД, гр. София, чрез пълномощник адв. Мутев, поддържа жалбите и излага доводи за неправилност на обжалваното решение. Заинтересованата страна - "БОДУ" ООД, гр. София, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбите. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбите са неоснователни. Излага, че КЗК правилно е отменила като незаконосъобразно решението на възложителя. Излага, че доводите на "Мултифорс А. С. " за отмяна поради нарушение на административно производствените правила и неправилното приложение на материалния закон са необосновани тъй като от представената обосновка по позиции № 24,25,26,60 и 63, по които жалбоподателят е бил класиран на първо място е установено, че не е постигнат нормативно установеният размер на дължимите за сметка на работодателя социални и здравни осигуровки за един охранител и по изложените съображения КЗК е приела че е налице хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП- офертата не отговаря на предварително обявените условия. Излага, че е обоснован и мотивиран изводът на КЗК, че в проведената процедура са допуснати нарушения и на нормата на чл. 72, ал. 1, т. 5 от ЗОП, която е императивна и задължава комисията да изготви мотивирано становище въз основа на какви обстоятелства и факти предложенията на отделните участници отговарят на изискванията за качество и надеждност на охраната, а в случая комисията е дала еднакъв брой точки на всички участници по този показател, като не е изложила никакви мотиви. Предлага решението да бъде потвърдено. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбите в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбите са подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество жалбите са основателни. С решение № 537 от 08.05.2014 г. по преписка № КЗК - 319/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е отменено като незаконосъобразно Решение № 15/25.02.2014 г. на зам. -министъра на отбраната, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Денонощна невъоръжена охрана на имоти в управление на Министерството на отбраната", в частта по обособени позиции № 6,12,25,26,31,32,33,45,47,60 и 63, и е върната преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно действие, а именно разглеждане на документите в Плик № 2 от офертите на допуснатите участници при спазване на мотивите, изложени в решението. С решението е възложено на министъра на отбраната да заплати разноски на "Д. М. Секюрити Груп" ООД в общ размер на 3 500 лв. Също така с решението е оставена без уважение жалбата на "Д. М. Секюрити Груп" ООД срещу Решение № 15/25.02.2014 г. на зам. -министъра на отбраната, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Денонощна невъоръжена охрана на имоти в управление на Министерството на отбраната", в частта по обособени позиции № 1, 24 и 37. В тази част решението не е обжалвано и е влязло в сила. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че е допуснато нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 5 от ЗОП и императивната разпоредба на чл. 59, ал. 1, т. 4 от АПК при оценяване на техническите предложения по плик № 2. На второ място е приела, че е допуснато нарушение на чл. 54, ал. 1 и чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП по отношение на участника "Мултифорс А. С." ЕООД, поради това, че е представил ценово предложение, което не съответства на изискванията на възложителя и е следвало да бъдат отстранен от участие в процедурата. В тази връзка КЗК е отменила решението на възложителя по посочените позиции и е върнала преписката на етап: разглеждане на документите в Плик № 2 от офертите на допуснатите участници при спазване на мотивите на решението, а именно - "разглеждане и оценка на техническите предложения при спазване на методиката, принципите на публичност, прозрачност и равнопоставеност и обективно извършване на оценка на предложенията на участниците". Настоящият съдебен състав на ВАС за да се произнесе по жалбите съобрази установените фактически обстоятелства по проведените производства и изпълнението на дадените указания с влезлите в сила решения на ВАС. Относими към възраженията на касаторите са установените от КЗК фактически обстоятелства относно откриването на процедурата, въведените от възложителя изисквания към участниците, утвърдената Методика за оценяване, представените от участниците оферти и извършените действия от комисията за провеждане на процедурата при оценяването. Установено е, че с Решение № 208/08.08.2011 г. на министъра на отбраната на Република България е открита /открита по вид/ процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Денонощна невъоръжена охрана на имоти в управление на Министерството на отбраната - 63 /шестдесет и три/ обособени позиции". С Решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Избраният критерий за оценка е "икономически най-изгодна оферта", при показатели: 1.) Показател: Технически преимущества, предложени в офертата; тежест: 30; и Показател: Предложена месечна цена на услугата за охрана по обособени позиции; тежест: 70. Във връзка с откритата и проведена процедура са постановени решения на възложителя в съответствие с чл. 73 от ЗОП, както и по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, които са били предмет на контрол за законосъобразност пред КЗК и Върховния административен съд. С решение № 10357 от 16.07.2012 г. по адм. дело № 7612/2012 г. на Върховния административен съд, е отменено решение № 547 от 15.03.2012 г. по преписка № КЗК - 339/340/351/363/2012 г. на КЗК, както и е отменено решение № 21/19.03.2012 г. на възложителя по отделни обособени позиции от процесната обществена поръчка, като е върната преписката на възложителя от етап оценяване на офертите на участниците по описаните позиции по показателите базиращи се на информацията съдържаща се в Плик № 2. След връщане на преписката е постановено решение № 95 от 03.09.2012 г. на заместник министъра на отбраната на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП по отделните обособени позиции, което е оспорено пред КЗК, а решението на КЗК пред ВАС. С решение № 1613 от 04.02.2013 г. по адм. д. № 14196/2012 г. на Върховния административен съд, е отменено решение № 1245 от 29.10.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 908/922/927/947/953/2012 г., както и е отменено решение № 95 от 03.09.2012 г. на заместник министъра на отбраната, по отделни обособени позиции и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап оценяване на техническите офертите от плик № 2 по отделните обособени позиции, като наред с другите констатирани нарушения, се съобразят задължителните указания, дадени в решение № 10357 от 16.07.2012 г. по адм. дело № 7612/2012 г. на тричленен състав на Върховния административен съд. В решението е указано, че при новото класиране не следва да вземат участие необжалвалите отстранени участници, а само обжалвалите отстранени (заради които е отменено предходното решение) и класираните неотстранени с първоначалното решение по съответните позиции. С решение № 93/30.07.2013 г. на зам. -министъра на отбраната, обществена поръчка с предмет: "Денонощна невъоръжена охрана на имоти в управление на МО- 63 /шестдесет и три/ обособени позиции" в частта по обособени позиции № 1, 2, 3, 4, 5, 10, 11, 12, 15, 28, 29, 31, 32, 33, 34, 36, 38, 41, 45, 47, 48, 49, 50 и 51, е прекратена на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. С решение № 1212/25.09.2013 г. на КЗК по преписка № КЗК-949/999/1001/2013 г., решение № 93/30.07.2013 г. на зам. -министъра на отбраната е отменено, като преписката е върната на възложителя на етап продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка съгласно указанията в решението. С решение № 17212/19.12.2013 г. по адм. дело № 14803/2013 г. на ВАС, е оставено в сила решение № 1212/25.09.2013 г. на КЗК. Със Заповед № р-24/17.01.2014 г. на възложителя е възобновена работата на назначената по процедурата комисия, която отразила дейността си по Протокол с изх. № към 21-30-254/25.02.2014/12 за проведени заседания за периода 24.01. - 30.01.2014 г. В протокола е отразено, че комисията се е запознала със съдържанието на подписания "Окончателен протокол" от 09.05.2013 г. от работата на комисията, назначена за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти за участие в открита процедура за възлагане на обществената поръчка, и според който се е съобразила с указанията на ВАС по решение № 1613/04.02.2013 г. на ВАС, за това, че при новото класиране на участниците в процедурата не следва да вземат участие отстранените участници, които не са обжалвали решението за класиране. В протокола е отразено, че с оглед указанията на съда /Решение № 1613/04.02.2013 г. на ВАС на РБ/, комисията е разгледала и оценила офертите на "Д. М. Секюрити Груп" ООД, "АС Скорпио" ООД, "БОС - ИТ" ЕООД, "МОБА" ЕООД, "БАТ Секюрити" ЕООД, "БОДУ" ООД и "Мултифорс А. С." ЕООД, които действия са подробно описани в протокол от 09.05.2013 г. По протокол от 09.05.2013 г. в раздел V е извършено оценяване на техническите преимущества, предложени в плик № 2 (стр. 125, папка № 1.1 . от преписката), в която е отбелязано, че е извършила повторно етапа оценяване на документите, съдържащи се в плик № 2, и отново е извършила оценка по показателя "технически преимущества", заложени в методиката за оценка на офертите: "срок за възстановяване/заплащане на нанесените вреди" и "доказателства за териториален обхват на дейност на участника", като е ограничила своята работа до обособените позиции, по които оценяването в откритата процедура е отменено от ВАС. Също така е отразено, че оценката за възможности за качество и надеждност на охраната на всички участници в процедурата по обособените позиции е максималният брой точки 30 като сума по показателите: срок за възстановяване /заплащане на нанесените вреди на имуществото в имотите в обособена позиция в /календарни дни/ - 20, т. и доказателства за териториален обхват на дейност на участника по обособена позиция в обекта на поръчката - 10, т. Оценката за възможности за качество и надеждност на охраната на всички участници в процедурата е максималният брой точки 30 по обособените позиции. Резултатите са аналогични с резултатите, отразени в отделен протокол със заглавие "Протокол по чл. 69а, ал. 2 от ЗОП" с дата 28.12.2011 г. В протокола е отразено, че комисията е извършила необходимите изчисления за оценяване на показателите, посочени в техническите предложения на допуснатите участници, съгласно чл. 69а, ал. 2 от ЗОП, които са разгледани и приети от всички членове на комисията. Посочено е, че по отношение на оценката на предложенията в плик № 2 са изготвени оценителни таблици 61 бр. (стр. 274 - стр. 334), в които са отразени определени точки за всеки един участник по съответната обособена позиция. По отношение на подпоказателя "доказателства за териториален обхват на дейност на участника по обособената позиция в обекта на поръчката" са определени максимален брой 10 точки за всеки от участниците. В протокола е отбелязано, че в съответствие с мотивите, изложени в съдебното решение, с което е потвърдено решението на КЗК и в изпълнение на което е възобновена работата на комисията от етап класиране на участниците, същата е пристъпила към извършване на класирането, въз основа на извършената оценка на офертите, отразени в окончателния протокол от 09.05.2013 г., като комплексната оценка на офертите съгласно "Методика за определяне на комплексна оценка на офертите по техническа спецификация ТС С92.0671.11 за имотите по приложение № 1", отразени в окончателния протокол от 09.05.2013 г. За всяка от процесните обособени позиции е отразено комплексното оценяване и класиране на участниците, аналогично на извършеното оценяване и класиране по протокол от 09.05.2013 г. С Решение № 15/25.02.2014 г. на зам. министъра на отбраната, е обявено класирането по отделните обособени позиции, както и определените за изпълнители участници. Участникът "Мултифорс А. С." ЕООД е класиран на първо място в процедурата по обособени позиции № 24, 25,26, 60, 63, като по отношение на ценовото му предложение във фактическата част на решението на КЗК (т. 24) е изложено съдържанието на ценовото предложение в съответствие с приложената оферта (стр. 650-651, папка 1.2. от преписката), както и по отношение на останалите обособени позиции. По възражението за недопустимост на решението на КЗК. Настоящият съдебен състав приема за неоснователно възражението на касатора (министъра на отбраната), че КЗК се е произнесла извън оплакванията по жалбата на "Д. М. Секюрити Груп" ООД, както и по отношение на доводи, които са преклудирани, поради влезлите в сила решения на ВАС. Видно от мотивите към правните изводи на КЗК е съобразено отменително решение на ВАС № 10357 от 16.07.2012 г., както и, че е породило действие единствено по отношение на обжалвалите първоначалното решение на възложителя лица и съответно единствено те имат възможността да се възползват от отмяната на този акт и да бъдат върнати в процедурата с правото офертите им да бъдат оценени и класирани, както и са съобразени мотивите в Решение № 1613/02.04.2013 г. на Върховния административен съд, по отношение на възможността за осъществяване контрол за законосъобразност, само в рамките, в които са отменени решенията на възложителя и по отношение на обстоятелствата, които са били предмет на разглеждане в отделните производства, както и по отношение на обстоятелствата, за които са дадени указания с отменителните решения на ВАС. В случая с жалбата на "Д. М. Секюрити Груп" ООД КЗК е била сезирана (чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП) с оплаквания относно извършеното оценяване на офертите по плик № 2 и оценяване на ценовите предложения на участниците, по отношение и на които е произнасянето на КЗК. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че КЗК се е произнесла в кръга на законово предоставените й правомощия и по оплакванията с жалбата, които са направени пред нея. По възраженията на неправилност на решението на КЗК. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за обективно установени фактическите обстоятелства от КЗК, но при прилагане на материалния закон е допуснато нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 5 от ЗОП и чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. В съответствие с одобрената документация - Указания за изготвяне на офертите, в т. II. Плик № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката по позиция № ...", е указано от възложителя "... 3. По Приложение № 1 към Техническа спецификация ТС С92.0671.11 да се представи - План за охрана на обекта, съдържащ действията за изпълнение на задачите по денонощна невъоръжена охрана, отговарящ на изискванията на чл. 24,