Решение № 4138 от 30.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 15696/2008 г.

Решение № 4138 от 30.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 15696/2008 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба от кмета на община Мадан против решение № 1017 от 13.11.2008 година по преписка № КЗК-534/581/2008 година на Комисия за защита на конкуренцията. С него са отменени, като незаконосъобразни решение № 57 от 14.08.2008 година на кмета на община Мадан за отстраняване на "Анри-Автотранс-Мадан" ООД от участие в открит конкурс по обособени позиции № 2, 4 и 5 и решение № 61 от 27.08.2008 година за прекратяване на открития конкурс по същите три позиции. Същевременно процедурата е върната на възложителя на етап разглеждане, оценка и класиране на офертата за трите линии. Релевират се доводи за неправилно приложение на материалния закон. КЗК и търговското дружество не вземат отношение по предявената жалба. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 ЗОП на основание препращащата разпоредба на чл. 122к, ал. 1 ЗОП. Образувано е по две жалби от "Анри-Автотранс-Мадан" ООД чрез управителя му - Андрей Веселинов Кехайов. Първата е против решение № 57 от 14.08.2008 година на кмета на община Мадан в частта му, в която дружеството е отстранено от участие в проведения открит конкурс по позиции 2, 3, 4 и 5. Втората е против решение № 61 от 27.08.2008 година за прекратяване на открития конкурс по същите три позиции. В първата жалба са направени възражения, че дружеството наистина е имало задължение да заплати 100 лева по наказателно постановление, която сума е заплатена още на 31.07.2008 година - т. е. преди издаване на решението за отстраняване. Наведени са оплаквания за незаконосъобразност, доколкото в конкурсната документация не е предвиден оглед на автобусите, поради което отоплителната система е била източена - конкурсът е проведен през лятото, когато тя не работи. Що се касае до липсата на тахографски устройство, то такива също не са предвидени от възложителя и участникът би оборудвал автобусите си с тях само в случай, че бъде определен за изпълнител на превозите по линиите. Втората жалба съдържа доводи за противоречие със закона, тъй като заповедта за прекратяване на конкурса е издадена при наличие на висящ спор относно законосъобразността на отстраняването. От писмените доказателства по приложената преписка е установено, че кметът на община Мадан, като възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 ЗОП е открил с решение № 49 от 17.06.2008 година процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет "Превоз на ученици от територията на едно населено място до друго в община Мадан по обособени (позиции) маршрути". Видът й е открит конкурс с критерий за оценка "икономически най-изгодна оферта". Предвидени са изискванията, в това число и техническите такива към участниците и документите, с които се доказват. Наред с това е изрично посочено, че участниците трябва да представят всички необходими документи съгласно чл. 13 НВМОП . За обособени позиции номера 2, 3, 4 и 5 оферта е подадена само от търговското дружество-жалбоподател. Конкурсната комисия е отворила офертите на 24.07.2008 година, приела е, че всичките съдържат необходимите документи за допускане до конкурса и е отворила ценовите предложения. Едва след това е пристъпила към оглед на автобусите, които са оферирани от участниците за реализиране на превоза. Резултатите от огледа са нанесени в таблица, озаглавена "Критерии за оценка на състоянието на превозните средства, предложени в офертите за превоз на ученици до 16-годишна възраст". За четирите автобуса, предложени от дружеството-жалбоподател е отразено, че нямат тахограф и липсва практическа възможност да се провери изправността на отоплителната система за тези, които трябва да обслужват линиите по обособени позиции 2, 3 и 4. Отделно от това в протокола е отразено, че конкурсната комисия при извършена проверка е установила наличие на наказателно постановление, издадено на "Анри-Автотранс-Мадан" ООД № 871 от 7.07.2008 година за сумата 100 лева. При тези три вида констатации, комисията е предложила участника за отстраняване. Предложението е възприето от възложителя и обективирано в обжалваната заповед. Доколкото търговското дружество е било единствен участник за четирите позиции, след отстраняването му, възложителят е издал втора заповед, с която е прекратил процедурата за възлагане на малка обществена поръчка за тях. В производството пред КЗК жалбоподателят е установил, че на 31.07.2008 година е заплатил сумата по наказателното постановление. При тези дани по делото, КЗК е приела за неоснователен извода на конкурсната комисия, за наличие на задължение към общината, което да съставлява повод за отстраняване. Позовала се е на указанието в конкурсната документация, че липсата на задължения към държавата или общината се доказват с декларация. Към датата на подаването й наказателното постановление не е влязло в сила, поради което тя съответства на действителното положение. А с изплащането на дължимата сума на 31.07.2008 година то е било погасено и към датата на издаване на решението от възложителя такова въобще не е съществувало. Останалите действия на комисията при огледа на автобусите, КЗК е приела за незаконосъобразни, тъй като в конкурсната документация не е предвиден оглед за техническо съответствие на автобусите. Позовала се е на обстоятелството, че техническата изправност на моторните превозни средства се установява с контролните талони за извършени технически прегледи. Комисията би могла да прави оглед само ако това е предварително предвидено от възложителя при ясни критерии. А в случая такива са приложени от комисията. По отношение на тахографите е обсъдила писмо от министъра на транспорта за необходимост от оборудване на автобусите за превоз на ученици с устройства за ограничаване на скоростта, но е отчела обстоятелството, че то е получено след откриване на процедурата. Поради това не е залегнало, като отделно и самостоятелно изискване към участниците. Възникналият недостатък не би могъл да бъде отстранен и попълнен в хода на процедурата по начина, по който е извършила това комисията. По тези съображения е приел, че решението на възложителя за отстраняване на участника по обособени позиции 2, 4 и 5 е незаконосъобразно и го е отменил. Установената незаконосъобразност на отстраняването на участника е довела до незаконосъобразност и на последващото решение на кмета на община Мадан за прекратяване на процедурата по описаните три обособени позиции, за които то също е отменено. При условията на чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП е върнала процедурата на етап разглеждане, оценка и класиране на офертата по трите позиции при спазване на задължителните указания, дадени в мотивите към решението на КЗК. При проверката на данните в офертата за техническа изправност на автомобилите, КЗК е установила, че само по отношение на автобуса, заявен за обслужване на линията по позиция № 3 не е установена техническата изправност, тъй като не е представено удостоверение за техническа годност, породи това за тази позиция жалбоподателят правилно е бил отстранен. По отношение на нея е счела жалбата за неоснователна и я е оставил без уважение. Макар изводите на КЗК за допуснатите нарушения от страна на конкурсната комисия да са правилни, решението в частта му, в която са отменени двата акта на възложителя, като краен резултат е неправилно, тъй като жалбоподателят е следвало да бъде отстранен на друго основание. Видно от раздел три на конкурсната документация "Условия за участие" не може да участва в процедурата физическо или юридическо лице, което е осъдено с влязла в сила присъда за посочените престъпления; обявено е в несъстоятелност или в производство по ликвидация или се намира в подобна процедура съгласно националните закони и подзаконови актове - изискванията по чл. 47, ал. 1 от закона. Наред с това е предвидено отстраняване и на участник, при наличие на някое от основанията по чл. 47, ал. 2 от закона: намиращ се в открито производство по несъстоятелност; лишен от право да упражнява определена професия или дейност или имащ парични задължения към държавата или към община по смисъла на чл. 162, ал. 2 ДОПК, установени с влязъл в сила акт на компетентен орган. Допълнително е уточнено в т. 3, ал. 3 от конкурсната документация, че изискванията за липса на осъждане се отнасят за управителите на кандидатите. В следващата алинея 4 от същата точка на документацията кандидатите са задължени при подаване на офертата да удостоверят обстоятелствата по ал. 1 и ал. 2 с декларация. Отделно от това в раздел V "Документи за участие в процедурата", т. 5 участниците са задължени да представят декларации за обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, 2 и 5 от ЗОП. За целта са предвидени бланки-образци, за които е указано, че се подписват от лицето, представляващо фирмата. Неразделна част от документацията са образците от трите вида декларации. Участник в конкурса по четирите обособени позиции е "Анри-Автотранс - Мадан" ООД. Видно от представеното съдебно решение за регистрация негов управител и представляващ е Андрей Веселинов Кехайов. Още през 2002 година дотогавашният управител Димчо Тонев Каров е бил освободен, като управител на дружеството. Той обаче е лицето, което е изготвило офертата и подписало документите, съдържащи се в нея. Нещо повече - той е и лицето, изготвило и подписало и декларациите по чл. 47, ал. 1, ал. 2 и ал. 5 ЗОП. По този начин е нарушено изискването на т. 3, ал. 3 от конкурсната документация. Обстоятелствата за липса на осъждане с влязла в сила присъда касае управителя, който е и представляващ търговското дружество, а не представителя му за конкретната малка обществена поръчка. По отношение на управителния орган важи и задължението да декларира липса на лишаване от право да упражнява определена професия или дейност. На последно място по отношение на него важи забраната по чл. 47, ал. 5 ЗОП за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка на участници, при които член на управителен орган е свързано лице по смисъла на § 1 ЗДС с възложителя или със служители на ръководна длъжност в неговата организация. Това е третата декларация, включена в конкурсната документация. Управител на участника е само Андрей Веселинов Кехайов и той е задълженото лице за подаване на декларация, тъй като липсата на законовите пречки за участие в процедурата касаят него, като управителен орган на юридическото лице, а не упълномощения представител за конкретната малка обществена поръчка. В този смисъл е и императивната разпоредба на чл. 47, ал. 8 , която задължава участникът да удостовери липсата на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, 2 и 45 от закона. Доколкото участник е юридическо лице, то удостоверяването се извършва от управителния му орган, който има и представителни функции. В конкретния случай такъв е Андрей Веселинов Кехайов. Подаването на трите декларации от лице, което не е законово легитимирано да декларира липсата на пречките води до пълна липса на подадени такива декларации. Тя на свой ред е безусловно основание по чл. 21, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 13, ал. 1, т. 3 и 4 от НВМОП за отстраняване на офертата от участие. Като я е отстранил, макар и по други съображения и на други законови основания, възложителят е постановил законосъобразен административен акт, като краен резултат и подадената срещу него жалба е неоснователна. В действащата редакция на НВМОП към момента на откриване на процедурата, разпоредбата на чл. 24, ал. 1, т. 1 задължава възложителя при липса на допуснат участник да прекрати процедурата. Поради това и решението за прекратяването й е законосъобразно. Като не е отчела тези обстоятелства и е отменила двата обжалвани административни акта с връщане на процедурата за разглеждане, оценка и класиране на оферта, подлежаща на отстраняване, поради съществено нарушение на нормативните изисквания, КЗК е постановила неправилно решение в тази му част. Същото ще следва да се отмени и спорът се реши по същество с отхвърляне на жалбите срещу административния акт, с който дружеството е отстранено от участие в открития конкурс относно обособени позиции номера 2, 4 и 5 и срещу административния акт, с който е прекратена процедурата за процесните линии. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение