Решение № 400 от 13.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13045/2019 г.

Решение № 400 от 13.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13045/2019 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Интер Бизнес 91" ЕООД гр. София, с ЕИК 010652246, представлявано от управителя Л. Зафирова срещу решение № 1078 от 10.10.2019 г. по преписка № КЗК-665/2019 г., на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалба с вх. ВХР-1502/30.07.2019 г. срещу Решение № 384/22.07.2019 г. на Изпълнителния директор на МБАЛ "Д-р Братан Шукеров" АД – Смолян за определяне на изпълнител по "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на медицински консумативи, реактиви и биопродукти за лаборатории и кръвен център, разтвори за хемодиализа за нуждите на МБАЛ "Д-р Братан Шукеров", в частта по обособена позиция № 35. Твърди, че решението е неправилно, незаконосъобразно, постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила - касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Изтъкват се доводи, свързани с непровеждането на тестване на мострите на участниците. Твърди се, че продуктите, предложени от касационния жалбоподател по позиция № 35 отговарят на изискванията на възложителя. От КЗК не бил обсъден довод, свързан с друга обществена поръчка, по която изпълнител е "Интер Бизнес 91" ЕООД. Иска отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго по същество на спора, с което се отмени обжалваното решение на КЗК. Претендира се присъждане на разноски. Ответникът МБАЛ "Д-р Братан Шукеров" АД – Смолян, представлявано от изпълнителния директор дава становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски. Заинтересованата страна "Медицинска техника инженеринг" ООД, представлявана от редовно упълномощен процесуален представител дава становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски по списък. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Производството пред Комисия за защита на конкуренцията е образувано по жалба на "Интер Бизнес 91" ЕООД срещу Решение № 384/22.07.2019 г. на Изпълнителния директор на МБАЛ "Д-р Братан Шукеров" АД, за определяне на изпълнител по "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на медицински консумативи, реактиви и биопродукти за лаборатории и кръвен център, разтвори за хемодиализа за нуждите на МБАЛ "Д-р Братан Шукеров", в частта по обособена позиция № 35. С оспореното пред съда решение КЗК е отхвърлила оспорването като неоснователно. За да постанови акта си е приела за установено, че с Решение № 115/19.02.2019 г. на Изпълнителния директор на МБАЛ "Д-р Братан Шукеров" АД - Смолян, е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на медицински консумативи, реактиви и биопродукти за лаборатории и кръвен център, разтвори за хемодиализа за нуждите на МБАЛ "Д-р Братан Шукеров" АД". С Решение № 115 от дата 19.02.2019 г. на изпълнителния директор на Многопрофилна болница за активно лечение "Д-р Братан Шукеров" АД, гр. Смолян, е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на медицински консумативи, реактиви и биопродукти за лаборатории и кръвен център, разтвори за хемодиализа за нуждите на МБАЛ "Д-р Братан Шукеров" АД". С Решението са одобрени обявлението за оповестяване откриването на процедура и документацията. Обществената поръчка е разделена на обособени позиции, в това число и относимата към настоящото производство с № 35. В част "Необходими документи" по отношение на тази позиция, с оглед установяване съответствието на предлаганите медицински изделия с техническата спецификацията на възложителя, е поставено изискване за представяне на мостри на изделията, описани в номенклатурни редове с номера 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8 и 11. Посочено е, че последицата при липсата на мостри или при установяване на несъответствие с техническата спецификация на възложителя ще бъде отстраняване на участника за обособената позиция. Възложителят е предвидил, че мострите от редове № 1, 3, 4, 5, 6, 7 и 8 ще бъдат тествани дали създават добър вакуум при изтегляне на кръвта и отговарят ли на посочените от възложителя технически параметри, а мострата по номенклатурен ред № 11 ще послужи за установяване на тяхната съвместимостта с изделията от номенклатурни редове с № 1, 3, 4, 5, 6, 7 и 8, изразяващо се в непропускливост, както и за установяване на размерите от техническата спецификация на възложителя. В част "Изисквания към документите" е изрично посочено, че при изготвяне на офертата участниците трябва да се придържат точно към обявените от възложителя условия. В Приложение № 2 към документацията се съдържа образец на техническа спецификация и са определени параметрите на медицинските консумативи, предмет на доставка по спорната обособена позиция № 35 "Затворена система за вземане на биологичен материал моновета с бутало /тип спринцовка/". За описаната позиция, в определените от възложителя срокове са постъпили оферти от касационния жалбоподател и "Медицинска Техника Инженеринг" ООД. В предложението на "Интер Бизнес 91" ЕООД са посочени параметри на консумативите по номенклатурни редове 3, 4, 5 и 6, представляващи съответно епруветка серум – 4, 5 ml, епруветка EDTA – V – 2, 6 ml, епруветка коагулация 2, 9 ml и епруветка СУЕ – V – 3, 5 ml, като е изрично описано, че всяка от тях е с луер адаптер. Представени са и мостри на описаните медицинските консумативи с производител "SARSTEDT" Германия. Другия участник - "Медицинска Техника Инженеринг" ООД е представил техническо предложение по обособена позиция № 35, като е предложил по същите номенклатурни редове епруветки, произведени от "Kabe – Германия", като изрично е описано, че всяка от тях е с луер адаптер. Представени са и изискуемите от възложителя мостри. Назначената със Заповед № 198/29.03.2019 г. на възложителя помощна комисия е съставила шест протокола, описващи извършените действия на отделните етапи от процедурата и е изготвила обобщителен доклад по смисъла на чл. 103, ал. 3 от ЗОП. В състава и са включени зам. директор АИВ, главна медицинска сестра и фелдшер в отделение за стерилизация, дезинсекция и дератизация, както и консултант и икономист. Констатациите на комисията относно техническите предложения на участниците са обективирани в протокол № 3/29.05.2019 г. Прието е, че техническото предложение на "Медицинска Техника Инженеринг" ООД по обособена позиция № 35 съответства на предварително обявените условия от възложителя, поради което го допуска до етап отваряне на пликовете с предлаганите ценови параметри. Поради установени несъответствия на офертата на това дружество с изискванията на възложителя по обособени позиции № 3, 8, 23 и 3 и на основание чл. 107, т. 2, буква "а" ЗОП, помощния орган е предложил същото за отстраняване от процедурата в тези й части. При проверка на представените от "Интер Бизнес 91" ЕООД документи и мостри, комисията е установила несъответствие с предварително обявените по обособена позиция № 35 условия, тъй като епруветките, описани в номенклатурни редове № 3, 4, 5 и 6 не са с луер адаптер. Поради описаното и на основание чл. 107, т. 2, буква "а" ЗОП, е формулирано предложение за отстраняване от процедурата "Интер Бизнес 91" ЕООД" по тази позиция. С оспореното пред КЗК Решение № 384/22.07.2019 г., възложителят, на основание чл. 108, т. 1 от ЗОП и чл. 22, ал. 1, т. 6 и т. 8 от ЗОП, както и в изпълнение на чл. 106, ал. 6 и чл. 110, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, е избрал за изпълнител по обособена позиция № 35 участника "Медицинска Техника Инженеринг" ООД и е отстранил "Интер Бизнес 91" ЕООД. Като мотиви са описани констатациите на комисията, обективирани в протокол № 3 от 29.05.2019 г., свързани с несъответствия на техническото предложение с предварително обявените от възложителя условия. С оглед на така установеното от фактическа страна, извода за необходимост от отстраняване на участника на основание чл. 107, т. 2, буква "а" ЗОП е приет за правилен. Въз основа на така установеното от фактическа страна, КЗК е приела, че депозираната пред нея жалба е неоснователна и следва да се остави без уважение. Прието е, че техническото предложение на "Интер Бизнес 91" ЕООД правилно е преценено от помощния орган на възложителя като неотговарящо на поставените в документацията условия, както и че в хода на процедурата не са допуснати съществени нарушения на приложимите процесуални правила. Напълно е споделено становището на конкурсната комисия относно липсата на луер адаптер към епруветките по номенклатурни редове № 3, 4, 5 и 6 и значението на този факт за определяне на офертата на този участник като неотговаряща на поставените от възложителя изисквания. За установяване на това обстоятелство според КЗК е достатъчно провеждането на външен оглед на представените от участника мостри, какъвто комисията е извършила. Липсата на луер адаптер към предложените от касационния жалбоподател консумативи не можело да се компенсира от твърдяната възможност за използване на луерна връзка. Като несъстоятелни са преценени възраженията за липса на изложени от възложителя мотиви за отстраняването на дружеството – жалбоподател от участие по конкретната обособена позиция. Прието е, че при определяне на състава на комисията по чл. 103 от ЗОП са спазени изискванията за нечетен брой членове и тяхната работа е съобразена със заложените в документацията за обявяване на поръчката изисквания. Жалбата е подадена от участник в производството пред КЗК, срещу подлежащ на оспорване неблагоприятен за него акт и в сроковете по ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество е неоснователна по следните съображения: Въз основа на безспорно установена фактическа обстановка, Комисия за защита на конкуренцията е достигнала до обоснован извод за неоснователност на депозираната пред нея жалба. Изцяло в правомощията на възложителя на обществената поръчка е било да определи техническите изисквания и спецификации, на които следва да отговарят предложените от участниците, желаещи да бъдат определени за изпълнители на обществената поръчка по обособена позиция № 35 материали и консумативи. В тази връзка е поставен изрично изискване медицинските консумативи описани подробно в пунктове № 3, 4, 5 и 6 по обособена позиция № 35 от обществената поръчка да са със съответен "луер адаптер". Съдът споделя становището, че наличието на този детайл от епруветките по тези позиции, може да се установи чрез осъществяване на външен преглед на представените от участника мостри и не е необходимо извършване на конкретни изпитвания на всяка от епруветките. Обстоятелството, че в пункт № 11 от обособената позиция е посочена доставка на "адаптер за многократно вземане на проби с луер конус съвместим с епруветките от номенклатурни редове 3, 4, 5 и 6" не изключва задължението на участниците да се съобразят с изискванията за наличието на "луер адаптер" към всяка една от тях. Това изискване е станало задължително след влизане в сила на документацията за провеждане на обществената поръчка, приета и одобрена с решението за нейното обявяване от 19.02.2019 г. на Изпълнителния директор на МБАЛ. Правилно е преценено, че твърденията за наличието на възможност за свързване на представените от касационния жалбоподател мостри чрез луер с обикновени игли или за осъществяване на директна връзка с катетри и системи за вливане чрез "мулти адаптер с луерно заключване" също не изключват задължението за съобразяване с предварително поставените от възложителя условия. изцяло в неговите правомощия Както беше описано и по-горе, в неговите изключителни правомощия е да определи изискванията към консумативите, с които ще осъществяват дейността си при предоставяне на помощ на пациентите постъпили на лечение. Правилно е преценено за неоснователно и твърдението, че е налице нарушение на процесуалните правила във връзка с неизлагането на мотиви от страна на възложителя относно причините за отстраняване на "Интер Бизнес 91" ЕООД от участие по обособена позиция № 35 от обществената поръчка. При разглеждане на документите, помощната комисия е изложила е ясни и обосновани мотиви относно обстоятелството, свързано с неизпълнение на предварително заложените в техническата спецификация изисквания към конкретните консумативи. Това обстоятелство е от значение за определяне на депозираната оферта като отговаряща или неотговаряща на предварително поставените от възложителя изисквания. След като безспорно е установено, че предложените от касационният жалбоподател епруветки не отговарят на минимално заложените към тях технически и функционални характеристики, помощния орган е формулирал обоснован извод за необходимостта от отстраняване от участника на основание чл. 107, ал. 1, т. 1 от ЗОП. При вземане на решението си за избор на изпълнител на обществената поръчка, възложителят е бил в правото си да възприеме изцяло мотивите на комисията по чл. 103 от ЗОП. Както правилно е отбелязала КЗК, мотивите към административния акт могат да се съдържат и в друг документ съставен с оглед издаването на този акт от помощни и подчинени на издателя на акта длъжностни лица или органи. Съобразявайки се със задължителната в този смисъл практика на съдилищата и в частност Тълкувателно решение 16/1975 година на ОСГК на ВС на РБ, възложителят се е позовал на формулираното в Протокол № 3 от 29.05.2019 г. становище на комисията за необходимостта от отстраняване на този участник от по нататъшно участие в процедурата по отношение на обособена позиция № 35. Правилно са преценени като несъстоятелни и доводите за липсата на компетентност на членовете на помощния орган, назначен от възложителя по реда на чл. 103 от ЗОП. Възложителят следва да назначи комисия, която да се състои от нечетен брой членове, като липсва изискване за тяхната компетентност при съобразяване с предмета на обществената поръчка. Въпреки описаното, в комисията назначена от възложителя участие са взели лица имащи специално образование и непосредствено отношение към дейностите които ще бъдат извършвани центъра по хемодиализа към медицинското заведение – главна медицинска сестра, която е детайлно запозната с вида, функционалността и всички значими характеристики на използваните в лечебното заведение консумативи, както и фелдшер в отделение за стерилизация, дезинсекция и дератизация. Предвид описаното, изводите на КЗК за неоснователност на жалбата и в тази ? част следва да се приема за правилни и обосновани. В одобрената по обществената поръчка документация липсва изискване за изготвяне на нарочен протокол за изпит изпитване на представените от участниците мостри. Дори и да беше налице такова изискване, в случая не е допуснато съществено нарушение на процедурата, тъй като при установяване на изначалната липса на "луер адаптер" към епруветките по позиции 3, 4, 5 и 6 от обособена позиция № 35 на обществената поръчка, такива изпитания не биха могли да бъдат извършени. В протокол № 3/29.05.2019 г., комисията е формулирала констатация, че техническото предложение на "Медицинска Техника Инженеринг" ООД в частта, касаеща обособена позиция № 35, съответства на предварително обявените условия, поради което участникът следва да бъде допуснат до следващия етап от производството по отваряне на ценовите оферти. При липсата на изрично заложено в документацията изискване за съставяне на протоколи от изпитване на представените мостри, е неоснователно твърдението за допуснато в този смисъл съществено нарушение на процесуалните правила от страна на помощния орган. По делото няма допълнителни данни или твърдения за несъответствие на предложените от този участник консумативи с изискванията на възложителя. Извода за неоснователност на жалбата и в тази й част следва да се сподели изцяло. При липсата на установени несъответствия с предварително заложените условия, не е била налице и необходимост от излагане на мотиви в тази насока. Подробно разсъждение и изложение в тази насока, помощният орган дължи при установяване на основания за определяне на една оферта като неподходяща и за влиянието на констатираното несъответствие към възможността за участие на това предложение на следващ етап от процедурата по избор на изпълнител. Това безспорно е сторено при разглеждането и оценката на офертата на "Медицинска Техника Инженеринг" ООД по други обособени позиции от поръчката, като по част от тях дружеството е отстранено от участие по реда на чл. 107, ал. 1 от ЗОП. Предвид описаното, настоящият съдебен състав намира касационната жалба за неоснователна. В хода на производството пред КЗК са спазени приложимите процесуалноправни норми, които са дали възможност на страните в производството да осъществят в пълнота гарантираното им от закона право на участие и защита на своите права и интереси. При липса на твърдяните в касационната жалба основание по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, решението на КЗК следва да бъде оставено в сила поради неоснователност на депозираната срещу него жалба. С оглед изхода на производството претенцията за присъждане на направените по делото разноски в полза на касационния жалбоподател следва да се определи като неоснователна. Съдът следва да осъди "Интер Бизнес 91" ЕООД да заплати на ответника по касационната жалба и на заинтересованото лице направените по делото разноски за адвокатско възнаграждение. Представени са доказателства за реално извършен разход, както и доказателства за размера на изплатените за осъществяване на процесуално представителство суми. Предвид описаното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение