Решение № 4934 от 17.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14142/2017 г.

Решение № 4934 от 17.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14142/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Юлиян Киров Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на "А." ООД, със седалище и адрес на управление: гр. С., кв. Драгалевци, ул. "А. Я." .№..., против Решение № 12725 от 24.10.2017 г. по адм. дело № 4082/2017 г. на Върховния административен съд на Р. Б.- Четвърто отделение (ВАС). С обжалваното решение тричленният състав на ВАС е ОТХВЪРЛИЛ жалбата на "А." ООД против Решение № 194 от 23.02.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по Преписка № КЗК- 682/2016 г. В жалбата са изложени твърдения, че решението е неправилно, постановено в противоречие с приложимия материален закон и необосновано- касационни основания по чл. 209 от АПК. На първо място е посочено, че в мотивите на съдебното решение съдът не е обосновал защо не кредитира заключението на експертизата, приета в хода на административното производство. Сочи, че липсват доказателства, които да опровергаят вещото лице, както и аргументи в посока, че са неправилни направените от експерта изводи в назначената съдебно маркова експертиза. На второ място счита, че направените от вещото лице констатации са правилни и базирани освен на наличната по делото документация и доказателства и на възприятията, които създават двата продукта у потребителите. На трето място намира, че спорният въпрос- как продукта влияе на потребителя и как се възприема от него не е правен, а касае поведенчески анализ, какъвто е направил и мотивирал вещото лице. На четвърто място счита, че съдът неправилно е определил съдържанието на релевантната материално правна норма на чл. 35, ал. 2 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) и неправилно я е приложил към надлежно установените в хода на съдебното производство факти. Моли да се отмени съдебното решение. Касационният жалбоподател "А." ООД- гр. С. в съдебно заседание, чрез юрисконсулт М., моли да се уважи касационната жалба и отмени решението като неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и поради необоснованост. Моли да се присъдят разноски - юрисконсултско възнаграждение. О. К. за защита на конкуренцията (КЗК) в съдебно заседание, чрез юрисконсулт Г. оспорва касационната жалба и моли за нейното отхвърляне като неоснователна и недоказана. Счита, че съдът е направил обективен, всестранен и пълен анализ на поведението на санкционираното от КЗК лице, като правилно е достигнал до същите изводи като комисията. В тази насока са представени писмени бележки. Претендира и юрисконсултско възнаграждение. Ответникът "Р." ООД, гр. С. в подаден на 30.11.2017 г. отговор моли за отхвърляне на касационната жалба на "А." ООД срещу обжалваното решение, като неоснователна и да се остави същото в сила като валиден, допустим и правилен съдебен акт. В съдебно заседание, чрез адвокат Л., счита, че следва да бъде потвърдено първоинстанционното решение. Претендира и разноски, за което представя списък. Представителят на Върховна административна прокуратура, дава мотивирано заключение, че обжалваното решение не страда от пороци по чл. 209, т. 3 АПК налагащи отмяната му и следва да се остави в сила, а касационната жалба се остави без уважение като неоснователна. Върховният административен съд, първа колегия, петчленен състав намира касационната жалба за допустима, като редовно подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и от надлежна страна против подлежащ на обжалване съдебен акт. Производството по адм. дело № 4082/2017 г. на ВАС - Четвърто отделение е образувано по жалбата на "А." ООД, със седалище и адрес на управление: гр. С., кв. Драгалевци, ул. "А. Я." .№..., против Решение № 194 от 23.02.2017 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-682/2016 г., с което е установено извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на "А." ООД и е наложена имуществена санкция на дружеството в размер на 2 % (два процента) от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2015 г., равняваща се на 12660 лв. С обжалвания съдебен акт - Решение № 12725 от 24.10.2017 г. по адм. дело № 4082/2017 г. по описа на ВАС, тричленен състав е ОТХВЪРЛЕНА жалбата на "А." ООД против Решение № 194 от 23.02.2017 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-682/2016 г. На следващо място е ОСЪДЕНА "А." ООД да заплати на "Р." ООД, разноски по делото в размер на 1000,00 (хиляда) лева, представляващи адвокатско възнаграждение и да заплати на Комисия за защита на конкуренцията разноски по делото в размер на 100,00 (сто) лева представляващи юрисконсултско възнаграждение. За да приеме този правен резултат тричленният състав е приел, че атакуваното решение е издадено от компетентен орган, при изискуемия кворум на КЗК, в пределите на правомощията на Комисията, като е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. В проведеното производство не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. От решаващия състав са споделени изводите, че в конкретния случай са налице елементите от фактическия състав на нарушението по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, поради което правилно и законосъобразно Комисията е установила извършването на нарушение от страна на "А." ООД. Изложени са аргументи, че след осъществен цялостен сравнителен анализ върху словните търговски марки на "Р." ООД - "Л." и "L." и наименованието на процесния продукт на "А." ООД - "А.", се отчита изключителна висока степен на сходство във фонетично отношение, което е в състояние да въведе потребителите в заблуждение относно производителя на продукта "А.". Констатира, че регистрираната словна марка на "Р." ООД се съдържа в наименованието на продукта на "А." ООД, което е недопустимо съгласно правилата на добросъвестната търговска практика. Намира, че обосновано може да се приеме, че средно интелигентния и информиран потребител би възприел продукта "А.", като част от марката "Л.", притежавана от "Р." ООД. Намира, че за преценката дали е налице имитация по смисъла на чл. 35, ал. 2 ЗЗК не са необходими специални знания, поради което тя следва да се извърши с оглед на цялостния визуален ефект, който се създава у средния потребител. Отчетено е естеството на процесните продукти- хранителни добавки, поради което се смята, че потребителите реализират покупка на такъв продукт без да прибягват до помощта на експерт, който да им съдейства за установяване кой именно е търсеният от тях продукт. С оглед на този факт счита, че трябва да се формират правни изводи, съобразявайки гледната точка на средния потребител, а не тази на вещото лице. На следващо място съдът счита, че е налице и втория елемент от състава на нарушението по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, като се установява, че търговската марка "L.", заявена от "Р.", е регистрирана на 02.07.1997 г., със срок на действие до 27.08.2026 г., а словната търговска марка "Л." е регистрирана на 29.04.2014 г. и е със срок на действие до 17.06.2023 г. Намира, че "Р." ООД е предприело необходимите действия за налагането на своята марка, като последната вече е разпознаваема сред потребителите, които я свързват с дейността именно на това дружество и съответно всички продукти, които съдържат в своето наименование словното съчетание "Л." или близки до него словосъчетания, биха били възприети от потребителите като продукти, част от марката на "Р." ООД. С оглед тези аргументи решаващият съдебен състав на ВАС счита, че този елемент от фактическия състав на нарушението по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК е осъществен от страна на "А." ООД. Разгледано е направеното с жалбата искане за намаляване размера на имуществената санкция, като се счита, че нейния размер - 2 % от общия оборот на дружеството съответства на границите на чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК - до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година. Счита, че с оглед характера и степента на нарушението, както и специалната превенция за предотвратяване на бъдещи недобросъвестни действия на нелоялна конкуренция, наложеното наказание е законосъобразно, обосновано и справедливо. В заключение решаващият състав на ВАС приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. Решението е неправилно. По силата на чл. 35, ал. 2, предл. второ от ЗЗК съществува забрана да се използва марка, идентична или близка до тези на конкурент, по начин който може да доведе до уреждане интересите му. Под термина "използване на марка" в практиката се е наложило становището, че това е привличане на клиенти на съответния пазар чрез неправомерно използване на чуждо име и съответстващата му наложена на пазара репутация, свързвана със сходни по своето предназначение и същност стоки и услуги, отличавани от клиентите (потребителите) по поставения върху тях, етикета или опаковката им знак (марка). Фактическият състав на хипотезата на забраната за имитация на марка предполага нейното използване по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурента. Нарушител на забраната може да бъде всяко лице, което се цели да се възползва или се ползва от заблудата на потребителите относно произхода и качествата на съответния имитиран продукт, предлагайки им своя стока или услуга, като по този начин цели или постига благоприятен за себе си стопански резултат (увеличени продажби, навлизане на съответния пазар). С оглед изложеното и при съобразяване с установените по делото факти, настоящият касационен състав намира, че "А." ООД не е извършила нарушение на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, изразяващо се в неправомерното използване на марката "А.". Изводите на тричленния състав, че използването на тази марка е нарушение са неправилни. При анализ на събрани доказателства за продуктите "А." и "Л." решаващият орган неправилно е интерпретирал релевантните факти. Решаващият съдебен състав и адм. орган немотивирано намират близост между двата продукта и то само и единствено във фонетично отношение, защото част от наименованието на единия продукт се съдържа в наименованието на другия. При преценката дали е налице вероятност от объркване правоприлагащият орган трябва да се фокусира върху цялостното впечатление, създавано от съответните знаци, изображения или форми. Не е допустимо да се изолира един елемент от общата съвкупност и да се ограничи вероятността за объркване само до този елемент. В процесното решение - именно това е направил решаващият орган - изолирал е само един елемент, като е оценил само фонетичното сходство между марките. В обжалваното решение не са изложени аргументи въз основа на кои елементи на съответните продукти се счита, че е налице сходство, водещо до заблуждение. Вероятността за откриване на сходство и свързване на два продукта, зависи от много фактори, които трябва да се оценят поотделно. Границата между сходни и несходни марки изисква, тези понятия да се разглеждат заедно при всяко от сравненията: визуалното, звуковото и концептуалното. Съответно при анализа е логично да бъдат използвани практически и концептуални критерии - семантичен, фонетичен, визуален. Цялостната преценка на вероятността от объркване трябва да се базира, на анализ относно визуалното, фонетичното или концептуалното сходство на въпросните марки, на цялостното впечатление, което марките оставят, като се вземат под внимание техните отличителни и доминиращи компоненти. Видно е, че в обжалваното решение съдът не използва подобни критерии и това води до невъзможност да се гарантира независимата преценка и мотивиране на същите. Съдът не мотивира заключението си базирайки на определени критерии, правила и практика, а само излага свое съждение, на което основава решението си. В този смисъл решаващият състав възприема доводите на КЗК, с което неправомерно е презюмирал, че приликите между двата продукта са достатъчни, за да създадат възможност за заблуда на потребителите. Правилно решаващият съд е допуснал съдебно - маркова експертиза с мотиви, че са необходими специални знания за преценка на спора по същество. Това е така защото въпросът не е правен, за да може съдът сам по свое вътрешно убеждение да вземе решение относно цялостното въздействие на двата търговски продукта. Използването на наименованието на билковата субстанция "С." и лаксативното действие на продукта, изразно в марката "Л." означава, че съдът трябва да прецени наличието на имитация в съвкупност на всички елементи на продуктите. А оценката на съвкупността, от страна на вещото лице води до извода, че няма наличие на сходство. Експертът е анализирал марката не спрямо регистрабилността на продукта, а по отношение на влиянието и върху потребителя - как фонетичните и образните елементи влияят върху възприятието на средноинформирания потребител. Eкспертът отговаря, че натоварена със смисъл e първата част "А.", която асоциира продукта с компанията производител - "А." ООД. Според вещото лице "са налице визуални и смислови различия", т. е. не е налице имитация. Логично последствие от ниската степен за откриване на сходство е, че това не води автоматично до констатиране на вероятност от объркване, включително вероятност за свързване, дори и когато стоките са сходни или идентични. В експертизата се съдържат заключения, водещи до обоснования извод, че при сравнение на двата продукта няма налице на сходство, което да доведе до объркване потребителя, респ. имитация. На следващо място не може да се приеме, че е налице - вторият елемент от фактическия състав на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК- интересите на конкурентите да са увредени. Няма твърдения за промяна в търговски аспект- пазарен дял, оборотни средства. Съдът единствено е констатирал, че продукта на "А." ООД се предлага в търговската мрежа, но пускане на пазара на продукт не води автоматично до увреждане на интереса на конкурента. Презумирано е увреждане, но не е констатирано в какво се изразява, какъв е неговия характер и доколко се засяга интереса на увреденото лице. По делото липсват каквито и да е доказателства, от които може да се изведе, че "А." ООД използва марката "А.", с цел да заблуди потребителите относно производителя на стоката и да извлече полза от асоциативните им възприятия, предизвикани от конкретната марка "Л." на дружеството "Р." ООД. В тази връзка не може да се приеме, че "А." ООД цели да заблуди потребителите, предпочитащи или търсещи на пазара продукта на "Р." ООД "Л.", създавайки така възможност от увреждане интересите на последното дружество. Приемайки обратното, тричленният съдебен състав е извел правните си изводи при непълно изследване на доказателствата по делото и неправилно тълкуване на материалния закон. При така изложеното и с оглед обусловеността на спора за вида и размера на наказанието от наличието на нарушение, настоящия касационен състав намира, че обжалваното решение следва да бъде отменено изцяло като неправилно и вместо него да се постанови друго, с което се отмени като незаконосъобразно изцяло и оспорваното административно решение. При този изход от спора, във връзка с направеното искане пред тричленния състав на ВАС, както и пред касационната инстанция следва да се присъдят на касационния жалбоподател разноски за двете инстанции. По аргумент от чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. чл. 37, ал. 1 ЗПП, вр. с чл. 24 НЗПП, с оглед действителната фактическа и правна сложност на спора, присъдените в полза на касационния жалбоподател разноски за юрисконсултско възнаграждение, следва да бъдат в размер от 200 (двеста) лева за първата инстанция и в размер на 100 (сто) лева за настоящата инстанция или в общ размер от 300 (триста) лева. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, във вр. с чл. 172, ал. 2 и чл. 146, т. 4 от АПК, Върховният административен съд, първа колегия, петчленен състав: