Решение № 365 от 13.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 14841/2013 г.

Решение № 365 от 13.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 14841/2013 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

С решение № 1267 от 2.10.2013 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-1022/26.08.2013 г., след извършения фактически и правен анализ и на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисия за защита на конкуренцията е постановила решение с което

1. ОТМЕНЯ КАТО НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО Решение № ОП-РЕ-87 от 8.08.2013 г. на директора на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" - Министерство на вътрешните работи за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на специализирана и инженерна техника", в частта по Обособена позиция № 5 "Доставка на машини за пълнене на чували с пясък", по жалбата на Консорциум "Ендустри-ГМ-МИТ" и ВРЪЩА преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, по Обособена позиция № 5 "Доставка на машини за пълнене на чували с пясък", от етап разглеждане на документите в Плик № 1 съобразно мотивите, изложени в настоящото решение.

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба с вх. № ВХР-1972/16.08.2013 г., подадена от "Алки-Л" ЕООД срещу Решение № ОП-РЕ-87 от 8.08.2013 г. на директора на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" - Министерство на вътрешните работи за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на специализирана и инженерна техника", в частта по Обособена позиция № 1 "Доставка на верижни булдозери".

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба с вх. № ВХР-1978/16.08.2013 г. подадена от "Елекс Груп - Холдинг" ООД срещу Решение № ОП-РЕ-87 от 8.08.2013 г. на директора на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" - Министерство на вътрешните работи за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на специализирана и инженерна техника", в частта по Обособена позиция № 5 "Доставка на машини за пълнене на чували с пясък".

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба с вх. № ВХР-1997/20.08.2013 г. подадена от "Инжконсулт" ЕООД срещу Решение № ОП-РЕ-87 от 8.08.2013 г. на директора на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" - Министерство на вътрешните работи за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на специализирана и инженерна техника", в частта по Обособена позиция № 2 "Доставка на челни товарачи - среден клас".

Срещу така постановеното от КЗК решение пред ВАС са постъпили три жалби:

Първата жалба е подадена от "Алки-Л" ЕООД, гр. София. Жалбоподателят моли решение № 1267 от 2.10.2013 г. на КЗК с което е оставена без уважение на жалбата му срещу решение № ОП-РЕ-87 от 8.08.2013 г. на възложителя, да бъде отменено като незаконосъобразно и необосновано. Жалбоподателят счита, че неправилно административния орган е приел, че решение № ОП-РЕ-87 от 8.08.2013 г., с което същият е класиран на второ място, за правилно, обосновано и законосъобразно. В жалбата са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон, като се иска отмяна на решението на КЗК и това на възложителя и съдът даде задължителни указания на комисията за ново разглеждане на офертите на етап последното законосъобразно действие на комисията на възложителя.

В съдебно заседание се представлява от адв. Соколова, която поддържа жалбата и моли съда да отмени обжалваното решение в оспорената част.

Втората жалба е от "Елекс Груп - Холдинг" ООД, гр. Варна, против същото решение на КЗК, в частта, с която е оставена без уважение жалбата на дружеството против цитираното решение на възложителя, с което жалбоподателят е отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП.

В жалбата са развити доводи за неправилно приложение на нормите на чл. 53, ал. 4 от ЗОП и чл. 33 от с. з., съответно за необоснованост на изводите на КЗК за правилно приложение на разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, като се иска отмяна на решението в оспорената част. В съдебно заседание се представлява от адв. Филипов и адв. Цонкова, които поддържат касационната жалба по наведените в нея основания. Претендират присъждане на направените разноски по делото.

Третата жалба е от "Инжконсулт" ЕООД, гр. Варна. Жалбоподателят счита, че неправилно КЗК е приела, че решение № ОП-РЕ-87 от 8.08.2013 г., с което същият е класиран на второ място по обособена позиция № 2, за правилно, обосновано и законосъобразно. Моли съда да отмени обжалваното решение на КЗК и вместо него да бъде постановено решение с което да бъде уважена жалбата срещу решението на възложителя. Като алтернативно искане е наведено връщане на преписката за ново разглеждане от КЗК.

В съдебно заседание се представлява от юрк. Темелкова, която поддържа жалбата, като прави изявление с което моли съда да приеме уточнението по жалбата в частта за релевираното искане, за връщане на преписката на КЗК за ново разглеждане, като искането й да се счита относно отмяната решението на КЗК и да се върне преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие.

Ответната страна КЗК - не се представлява и не взема становище по жалбите.

Ответникът - Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" - МВР, редовно призована, представлява се от юрк. Димитров.

Ответникът - Участници в Консорциум "Ендустри-ГМ-МИТ": "МИТ" ЕООД и "Ендустри-ГМ " ООД, редовно призовани, се представляват от адв. Славова

Ответникът - Участници в ДЗЗД"Евромат": "Евромаркет Кънстръкшън" АД и "МАММУТ Машиненбау" ГМБХ, редовно призовани, не се представляват.

Заинтересованата страна - "ЕСБ София" ЕООД, редовно призована, се представлява от адв. Маркова, която оспорва жалбата на "Алки-Л" ЕООД по обособена позиция № 1.Счита, че е неоснователна, а обжалваното решение на КЗК за правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на разноски.

Заинтересованата страна -"Интеринструменти " ООД, редовно призована, не се представлява и не изразява становище по жалбите.

Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното:

Жалбите са подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество са неоснователни.

Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалби, подадени от настоящите жалбоподатели, против цитираното по-горе решение на възложителя.

Понастоящем в жалбите се релевират същите оплаквания, сега под формата на възражение за необоснованост на изводите на КЗК и неправилно приложение на материалния закон, които ще бъдат разгледани за всяка от жалбите.

От доказателствата в приложената административна преписка, КЗК е установила фактите, по които не се спори. Процесната процедура е открита с решение № ОП-РЕ-25 от 27.03.2013 г. директорът на ГД ПБЗН - МВР, "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на специализирана и инженерна техника" по пет обособени позиции.

Относими по делото са относно решение на възложителя по обособена позиция № 1 с предмет: "Доставка на верижни булдозери"; обособена позиция № 2 с предмет: "Доставка на челни товарачи - среден клас" и Обособена позиция № 5 с предмет "Доставка на машини за пълнене на чували с пясък".

С решението са одобрени обявлението и документацията за участие.

В документацията за участие се съдържа следната относима към предмета на настоящото производство информация в раздел III. 2.3 Технически възможности от обявлението е поставено изискване към участниците в обществената поръчка по обособена позиция № 1 "Доставка на верижни булдозери", по отношение на показател "Задвижване на трансмисията (веригите)" са изискани следните параметри: "1. Хидростатично с електронно управление 2. Да осигурява независимо управление на двете вериги и 3. Безстепенно регулиране на скоростта".

Със Заповед № з-311 от 26.03.2013 г. на директора на ГД ПБЗН, на основание чл. 34 от ЗОП, е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти.

По отношение на обособена позиция № 1, комисията на възложителя е извършила изчисляване на комплексната оценка на участниците, като ги класирала както следва: Първо място е класиран "ЕСБ София" ЕООД, на второ място е класиран жалбоподателя "Алки - Л" ЕООД и на трето място е класиран "Тайтън Машинъри България" АД. Така извършеното класиране от помощния орган е възприето от възложителя като издал Решение № ОП-РЕ-87 от 08.08.2013 г. В законоустановения 10-дневен срок по чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП, настоящия касационен жалбоподател "Алки-Л" ЕООД, е обжалвал решението на възложителя, в частта по Обособена позиция № 1.

Основния довод за незаконосъобразност на обжалваното решение, е относно несъответствието на несъответства на офертата класирания на първо място участник "ЕСБ София" ЕООД тъй като е оферирал верижен булдозер на фирма DRESSTA (TD-14M, Crawler Dozer, STD-LT-LGP), който не отговаря на посочените минимални изисквания от възложителя, а именно: по отношение на показател задвижване на трансмисията/веригите/ са въведени следните параметри 1. Хидростатично с електронно управление 2. Да осигурява независимо управление на двете вериги и Безстепенно регулиране на скоростта. За да обоснове този извод, жалбоподателят е посочил, че задвижването на трансмисията на предложения булдозер е на хидродинамичен принцип и няма безстепенно регулиране на скоростта, което не съответства на минималното изискване на възложителя задвижването да бъде хидростатично и да има безстепенно регулиране на скоростта.

За да отхвърли жалбата на "Алки-Л" ЕООД, КЗК е извършила преценка на предложението на "ЕСБ София" ЕООД относно обстоятелството дали покрива по еквивалентен начин изискването на възложителя, съобразявайки се с разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от ЗОП. След извършения анализ на представената в Плик № 1 техническа спецификация от производителя на предлаганата машина, КЗК е направила извод, че оферираният булдозер освен с хидродинамично електронно управление разполага и със системи за завиване от хидростатичен тип, като по този начин покрива изискванията на възложителя, чрез офериране на машина, която разполага с комбинация от двата типа компоненти. По тези съображения, органът по преразглеждане е счел жалбата за неоснователна и я е оставил без уважение.

По отношение на доводите на жалбоподателя, че комисията на възложителя незаконосъобразно е приела писмената обосновка на "ЕБС София" ЕООД относно срока за доставка по обособена позиция № 1, тъй като в протоколите от работата на комисията липсват точни и относими мотиви, КЗК я отхвърлила и в тази част като е приела, че в случая не са налице несъответствия между изложеното от комисията и информацията, съдържаща се в представената от "ЕСБ София" ЕООД обосновка. Счита, че помощния орган на възложителя е представила изчерпателно, съдържащите се в обосновката факти и обстоятелства, осъществен е анализ на същите, както е направено заключението, че писмената обосновка доказва наличие на посочените от законодателя обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. Позовавайки се на ограничените правомощия на специализирания административен орган относно преценката на мотивите на помощния орган с оглед оперативната му самостоятелност при излагане на мотиви, КЗК е приела, че не е осъществено нарушение от страна на помощния орган на възложителя при приемане на представената от "ЕСБ София" ЕООД обосновка. Поради което КЗК е направила извод, че законосъобразно е бил допуснат до по-нататъшно участие.

При така установеното, настоящия състав на Върховния административен съд намира за основателни възраженията в касационната жалба на "Алки - Л" ЕООД за допуснати нарушения на материалния закон при провеждане на процедурата. Изискванията на възложителя в техническата спецификация, като част от конкурсната документация са ясно и точно формулирани. Предмет на доставката е не какъвто и да било верижни булдозери. В т. 5.1. от Техническата спецификация, по показателя, задвижване на трансмисията (веригите)" минималните параметри са: 1. Хидростатично с електронно управление; 2. Да осигурява независимо управление на двете вериги и 3. Безстепенно регулиране на скоростта." Действително за възложителя съществува задължението по чл. 33, ал. 1 от ЗОП да приеме за съответстваща оферта, в която стоката се различава от посочената техническа спецификация. За целта обаче трябва да е задължително изпълнено нормативно въведеното условие: участникът да докаже в своята оферта с подходящи средства, които удовлетворяват възложителя, че предложеното от него решение отговаря по еквивалентен начин на изискванията, определени в тези технически спецификации. Именно изпълнението на това условие не е установено от приложените документи по преписката пред КЗК. Отделно от това помощния орган на възложителя, както и КЗК никъде не е изложила съображения относно наведения довод за незаконосъобразност на решението на възложителя по отношение на параметъра "Безстепенно регулиране на скоростта". За да е налице изпълнение на така въведеното изискване, помощния орган на възложителя е следвало да изложи съображенията си относно съответствието на оферираните от "ЕСБ София" ЕООД булдозери. В случая участникът обявен за изпълнител по обособена позиция № 1, като е оферирал верижен булдозер на фирма DRESSTA със степенно регулиране на скоростта, което не съответства на минималното изискване на възложителя.

Всички тези пропуски на конкурсната комисия във връзка с преценката на предложението на определения изпълнител с предварително поставените технически изисквания пряко и непосредствено са рефлектирали върху решението на възложителя за избор на изпълнител до степен на неговата незаконосъобразност. Като не ги е съобразила и е оставила подадената жалба без уважение, като неоснователна, КЗК е постановила неправилно решение. Същото ще следва да се отмени. На отмяна подлежи и акта на възложителя за обявяване на класирането и определяне на изпълнител, като процедурата се върне за извършване на повторна преценка за съответствие на техническото предложение на "Алки-Л" ЕООД с условията по конкурсната документация. На изясняване подлежи още и въпросът за производителя на предложения от участника верижен булдозер на фирма DRESSTA относно налице ли са изискванията за безстепенно регулиране на скоростта.

По отношение на жалбата на "Елекс Груп - Холдинг" ООД, настоящия състав на ВАС - Четвърто отделение, намира за неоснователна по следните съображения:

С обжалваното решение КЗК е приела, че с оспорваното пред нея Решение № ОП-РЕ-87 от 8.08.2013 г. на възложителя, жалбоподателят "Елекс Груп - Холдинг" ООД правилно е бил отстранен от участие по Обособена позиция № 5 "Доставка на машини за пълнене на чували с пясък". За да постанови обжалваното пред нея решение, КЗК е обосновала неговата законосъобразност съгл. разпоредбата на чл. 54 от ЗОП, тъй като жалбоподателят не е представил сертификат за качество ISO 9001:2008 на производителя или еквивалентни документи. При констатираното несъответствие между изискванията на възложителя от една страна и оферта на участника от друга, комисията на възложителя е изпълнила задължението си относно провеждане на предвидената в разпоредбата на чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП, като е посочила несъответствието и изискала документи за отстраняване на същото. В установения срок жалбоподателят е представил с писмо вх. № ОП-702 от 27.05.2013 г, с което са направени необходимите разяснения относно предмета на описаните в офертата договори и е представило повторно копие от: 1. СЕ декларация за съответствие от 12.02.2007 г. от Кьониг Иновационстехник ГмбХ; 2. Сертификат от 29.03.2005 г., издаден от Тюф Индустри Сървиз ГмбХ Група ТЮФ ЗЮД; 3. Сертификат от 08.03.2006 г. за издаден Европейски патент № 1266827 регистъра за Европейското патентно ведомство за апарат за пълнене на торби с пясък с бъркалка и поне два самостоятелни отвеждащи улея. КЗК е приела, за законосъобразна преценката на комисията която приела така приложените документи, но извела решаващият извод, че с тях установеното несъответствие не е отстранено, което е възприето от възложителя с обжалвания административен акт.

Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно.

В жалбата до съда се повтарят възраженията, направени пред КЗК, без да се отчита същественото обстоятелство, че по тях вече е налице произнасяне от специализирания контролен орган. Необосновано се твърди, че освен с допълнително представените документи, е представил още с подаване на офертата доказателства, че "Елекс Груп - Холдинг" ООД и посоченият от него подизпълнител са сертифицирани по ISO 9001:2008.

В документацията за участие се съдържа следната относима към предмета на настоящото производство информация в раздел II. 2.3 Технически възможности от обявлението е поставено следното изискване: "Участникът да представи: ... 2. Копие на сертификат за въведена система за управление на качеството в съответствие с ISO 9001:2008 на производителя на специализираната и инженерна техника, по всяка конкретна обособена позиция, издаден от лице или орган по чл. 53, ал. 3 от ЗОП, съответно отговарящ на изискванията за признаване по същия член. Възложителят приема еквивалентни сертификати, издадени от органи, установени в други държави членки на ЕС, както и доказателства за еквивалентни мерки за осигуряване на качеството."

Действително след подаване на офертата, в съответствие с разпоредбата чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП комисията възложителя изпълнила задължението си, като е посочила несъответствието и изискала документи за отстраняване на същото, а именно участникът "Елекс Груп - Холдинг" ООД да представи сертификат ISO 9001:2008 на производителя на машината, съгласно изискванията на възложителя." Правилно е извършена преценката на помощния орган на възложителя, че представените сертификати по ISO 9001:2008 не могат да бъдат приети, като документи, удостоверяващи възпроизведеното по-горе изискване, тъй като са издадени не за производителя на машината, а за участника и неговия подизпълнител, поради което законосъобразно е отстранил от участие "Елекс Груп - Холдинг" ООД, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП., поради представяне на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя.

Неоснователни са наведените доводи в жалбата на "Елекс Груп - Холдинг" ООД, че помощният орган е ограничил правата на жалбоподателя да се възползва от посочената законова възможност, като не е изискал техническото досие на производителя, въз основа на което е издадена СЕ маркировката и СЕ декларацията за съответствие, като подходящо средство за доказване на постигнатата еквивалентност при удовлетворяване на изискванията, определени в техническите спецификации. Този релевантен факт е следвало да се докаже от жалбоподателя, на основание някой от начините, предвидени в разпоредбата на чл. 33 ЗОП, но по делото няма данни за това, поради което твърдението е останало недоказано.

Твърдението, че решението на КЗК е незаконосъобразно и несъответства на приложените писмени доказателства е невярно. Напротив, КЗК не само, че е проверила действията на комисията по чл. 34 ЗОП, но и сама е извършила анализ на представените от жалбоподателя в плик № 1, както и допълнително представените по реда на чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП подателя документи, които изводи по същността си са съвпаднали с изводите на комисията, назначена от възложителя. Въз основа на тях е извела и правните си изводи, които са законосъобразни.

По отношение на третата жалба, подадена от "Инжконсулт" ЕООД, съдът намира за неоснователна по следните съображения:

Първият довод на жалбоподателя е бил за допуснато съществено нарушение при провеждане на възлагателната процедура, изразяващо се назначаване на комисия за разглеждане, оценяване и класиране на офертите, чиито членове нямат необходимата професионална квалификация, тъй като са включени двама правоспособни юристи, а останалите членове не притежават необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката.

Този довод е преценен като неоснователен. За да стигне до този извод, КЗК е приела, че съгласно разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП възложителят назначава комисия за провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка, която следва да се състои от нечетен брой членове - най-малко петима, един от които задължително е правоспособен юрист, а останалите са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. Възложителят е назначил комисия в състав председател, секретар, трима редовни и трима резервни членове. КЗК е приела, че членовете на комисията притежават необходимата квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката, което се извежда от представените длъжностни характеристики и изискванията за заемането на съответната длъжност.

В настоящето производство под формата на касационни оплаквания отново се излагат доводи за допуснато съществено нарушение при провеждане на възлагателната процедура във връзка с назначаване на членове на комисията, като счита, че КЗК не е извършила правилна преценка за наличие на юридическа правоспособност на Светослав Димитров, което настоящия състав на съда намира за неоснователно. В случая КЗК е обсъдила представените доказателства относно притежаваната квалификация на Светослав Димитров като съобразила, че след като е назначен на длъжността "главен юрисконсулт" е изпълнявал и необходимото условие за заемане на длъжността да има придобита правоспособност. Видно от представеното Удостоверение № 8118 от 29.11.1994 г. издадено от Министерство на правосъдието, Светослав Димитров Димитров придобил юридическа правоспособност, което доказва и съответствието с изискванията за назначаването му за редовен чл. на комисията.

На следващо място, касационния жалбоподател под формата на касационни оплаквания отново повтарящ се довод за незаконосъобразност на решението на възложителя с което класираният на първо място "Интеринструменти" ООД по Обособена позиция № 2 "Доставка на челни товарачи - среден клас" е предложил машини които нямат одобрение на типа за двигател. Твърдението за неспазено изискване относно допустимите стойности на емисии, съгласно Наредба № 14/2004 г. за условията и реда за одобрение на типа на двигатели с компресионно запалване и за одобрение на типа на нови колесни трактори по отношение на емисиите на замърсители, поради което покрива стандарта за допустимо съдържание за вредностите в газовете (емисионен клас III В).

Този довод е преценен като неоснователен. За да стигне до този извод, КЗК е приела, че съгласно техническата спецификация по Обособена позиция № 2, възложителят е въвел изискване за представяне стандарт за допустимо съдържание на вредности в газовете (емисионен клас) е "Stage III А". При правилен анализ на представените документи в Плик № 1 от офертата на "Интеринструменти" ООД, както и в Плик № 2 на същият участник, където е посочено, че съдържанието на вредности в газовете (емисионен клас) за двигателя на оферирания челен товарач е съгласно стандарт "Tier 3 / Stage III А". След като оферираните машини са с по-висок емисионен клас за допустимо съдържание за вредностите в газовете от въведените изисквания на възложителя, КЗК правилно е приела възраженията на възложителя за неоснователни.

С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на жалбоподателя "Алки - Л" ЕООД, гр. София следва да му се присъдят претендираните и направените разноски в размер на 50 лева държавна такса.

Водим от гореизложеното, и на основание чл. 122е, ал. 1 и чл. 122г, ал. 1 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,