Решение № 7854 от 13.7.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по чл.216 от закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с глава ХІІ от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на генералния директор на Държавно предприятие Национална компания Железопътна инфраструктура със седалище и адрес на управление в град София против решение 452 от 18.05.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка вх. КЗК-277/20.04.2023 г., с което е отменено решение D22453160/31.03.2023 г. на и. д. заместник- генерален директор "Стратегия и администрация" към Национална компания "Железопътна инфраструктура" ДП (ДП "НКЖИ") за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Абонаментно поддържане, ремонт и преустройство на повдигателни съоръжения с повишена опасност (СПО), с включена доставка на резервни части, по обособени позиции, за срок от две години", в частта по обособена позиция 4.

В касационната жалба се съдържат оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради наличието на касационните основания по чл.209, т.3, предл.1 и 3 от АПК- противоречие с материалния закон и необоснованост. Касационният жалбоподател излага подробни доводи във връзка с допуснатото неправилно тълкуване и приложение на материалния закон и необосноваността на акта на КЗК, поради което се иска и неговата отмяна. Претендира присъждането на направените по производството разноски, включително и юрисконсултско възнаграждение.

Ответната страна- Вадис ООД счита касационната жалба за неоснователна и моли за отхвърлянето й. Претендира присъждането на направените в касационното производство разноски съобразно представен списък.

Ответната страна- Хидро Мат ЕООД със седалище и адрес на управление в град Бургас не заявява становище по касационната жалба.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след преценка на направените в жалбата оплаквания във връзка със становищата на страните и събраните по делото доказателства, констатира следното:

Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл.216, ал.1 от ЗОП, от надлежна страна с правен интерес от оспорването. Разгледана по същество, жалбата е частично основателна.

Предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК е решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Абонаментно поддържане, ремонт и преустройство на повдигателни съоръжения с повишена опасност (СПО), с включена доставка на резервни части, по обособени позиции, за срок от две години", разделен в рамките на четиринадесет обособени позиции, в частта му по обособена позиция 4 "Абонаментно поддържане, ремонт и преустройство на повдигателни съоръжения с повишена опасност с включена доставка на резервни части, стопанисвани от ЖПС Враца". С обжалваното пред КЗК решение на възложителя за изпълнител на обществената поръчка в частта й по обособена позиция 4 е определен класираният на първо място участник- Хидро Мат ЕООД, а участникът Вадис ООД е отстранен, тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. В мотивите към постановеното решение са посочени две несъответствия на офертата с изискванията на възложителя: липса на предложение, съответно описание какви видове резервни части ще бъдат използвани при поддръжката на съоръженията стопанисвани от ЖПС Враца и представянето на концепция за изпълнение, която включва допълнително офериране и заплащане на разходи за труд при изпълнението на ремонтите. Против решението е постъпила жалба от Вадис ООД, в която се излагат доводи както относно незаконосъобразното му отстраняване от участие в процедурата, така и срещу извършеното от възложителя класиране, съответно избор на изпълнител по обществената поръчка, в частта по обособена позиция 4 поради несъответствието на "Хидро мат" ЕООД с критериите за подбор.

С обжалваното в настоящото производство решение КЗК е отменила решението, приемайки, че Вадис ООД е незаконосъобразно отстранен от участие в процедурата на основание чл.107, т.2, б.а от ЗОП. КЗК е приела, че действията на оценителната комисия, осъществени при проверката за съответствие на "Хидро мат" ЕООД с поставените критерии за подбор, не са съобразени с принципите на публичност и прозрачност, тъй като обхватът на представеното от страна на участника удостоверение, обхваща само част от повдигателните съоръжения, по смисъла на разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от НБЕТНПС, а помощният орган на възложителя не е изложил никакви мотиви, които да обосноват извода за съответствие на "Хидро мат" ЕООД със заложения критерий за подбор участниците да са вписани в регистъра на Държавната агенция за метрологичен и технически надзор (ДАМТН), и да притежават валидно удостоверение за регистрация, съгласно чл. 36, aл. 1 от Закона за техническите изисквания към продуктите (ЗТИП).

Касационната инстанция намира, че решението на КЗК е неправилно в частта му, с която е уважена жалбата на Вадис ООД срещу решението на възложителя за отстраняването му от процедурата- т.ІІІ от решение D22453160/31.03.2023г.

Изводите на КЗК по отношение на първото констатирано несъответствие- липса на предложение, съответно описание какви видове резервни части ще бъдат използвани при поддръжката на съоръженията стопанисвани от ЖПС Враца, се споделят от касационната инстанция. В документацията, одобрена с решението за откриване на процедурата, възложителят е поставил изискване участниците да представят техническо предложение по образец (1-4 за конкретната обособена позиция), което следва да съдържа предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя, също по образец (2-4), както и декларации по образец 3 и 4. В техническата спецификация за ОП 4 (приложение 1-4) възложителят е описал повдигателните съоръжения, които ще бъдат предмет на абонаментното поддържане в раздел VІ, а в раздел VІІ в таблица е описал видовете резервни части за поддръжка на съоръженията с повишена опасност, стопанисвани от ЖПС-Враца. В техническата спецификация възложителят е поставил изричното изискване вложените и монтирани резервни части, материали, консумативи и принадлежности следва да бъдат нови, оригинални или алтернативни и неупотребявани за съответната марка и модел СПО, определяйки и какво следва да се разбира под термина алтернативни. Поставено е и изискване вложените/доставените нови резервни части, ремонтни комплекти и консумативи да бъдат придружени със съответните документи, удостоверяващи тяхното качество и произход, актуални сертификати и преди влагането да бъдат одобрени от комисия, назначена от възложителя или техническото лице, контролиращо ремонта. В т.3.2. от раздел ІІІ на техническата спецификация е посочено, че резервните части за обособена позиция 4 са дадени в Приложение 1 към техническата спецификация и са неразделна част от нея.

Ето защо, при така определените в документацията изисквания не може да се направи извод, че възложителят е поставил условие участниците в процедурата да посочат в предложението си спецификация, списък или опис на резервните части, които предлагат да използваj, както и информация за наименованията им или каталожните номера, под които се водят съоръженията, мярката и количеството им или такава информация да бъде приложена като отделен документ към техническото предложение на участника. След като такова условие не е било поставено, правилен и обоснован е изводът на КЗК за незаконосъобразност и необоснованост на извода на комисията по чл.103 от ЗОП за наличие на несъответствие на предложението на този участник с изискване на възложителя за представяне на информация за необходимите резервни части за изпълнение на поръчката.

Изводите на КЗК относно второто констатирано несъответствие обаче са необосновани и не намират подкрепа в доказателствата по делото. Част от одобрената документация е приложение 2-4- Проект на договор. В раздел III- Цена, ред и срокове за плащане е посочено, че за предоставянето на услугите възложителят ще заплаща на изпълнителя месечна абонаментна такса, която включва всички присъщи разходи, свързани с изпълнението на работите, включително труда по извършените ремонти и поддръжка, транспорт, осигуряване на персонал и други, без стойността на резервните части и други детайли за съоръжението. За СПО спрени със заповед от експлоатация, на които не се извършва абонаментно поддържане не се заплаща такса за абонаментно поддържане.... При извършване на подмяна на дефектирали части Възложителят ще заплаща на Изпълнителя само стойността на вложените резервни части и детайли за съоръжението, без заплащане на труда. ".

Цитираните текстове водят до несъмнен извод, че възложителят е поставил условие разходите за труд да са включени в абонаментната такса и да не се заплащат отделно.

При преглед на техническото предложение на участника се установява, че в раздел III- Технология за изпълнение на трите дейности, предмет на договора относно дейността Ремонт на ПС е предвидено следното: Ремонтните дейности (планови или аварийни) се изпълняват в пълно съответствие с изискванията на възложителя и нормативната уредба. Те могат да включват диагностика и анализ на възникнали неизправности/дефекти, като част от подготовката за ремонтни дейности; ремонт на ел. система; ремонт по механична част; ремонт управление, сигнализация и ограничителни устройства; ремонт на основни възли и елементи извън, дейностите по профилактични прегледи и профилактично обслужване.

Участникът е посочил, че ако се установи необходимост от извършване на някоя/и от горепосочените дейности, на възложителя ще бъде представена оферта за резервни части и/или консумативи и труд и ремонтът ще започне едва след връщането на одобрената от възложителя оферта.

Помощният орган на възложителя е приел, че в частта "Ремонт на ПС" участникът предлага концепция за изпълнение, която включва допълнително офериране и заплащане на разходи за труд при изпълнението на ремонтите, което не съответства на изискванията на възложителя всички присъщи разходи, свързани с изпълнението на работите, включително труда по извършените ремонти и поддръжка, транспорт, осигуряване на персонал и други да бъдат включени в предложената абонаментна цена. КЗК приема този извод за неподкрепен от доказателствата по преписката и сочи, че цитираният текст от предложението за изпълнение на поръчката не е в колизия с условията по процедурата, тъй като използваната формулировка не изисква заплащане от страна на възложителя на допълнителен труд, а представя единствено информация за начина на действие на дружеството при осъществяване на ремонтните дейности (планови или аварийни) на съответните повдигателни съоръжения, включващ съгласуване с възложителя и одобрение от негова страна, и не предвижда калкулиране на допълнителни суми.

Тези изводи на КЗК са необосновани и не могат да бъдат споделени. В предложението си за изпълнение на поръчката (образец 2-4), участникът изрично е посочил, че ако бъде избран за изпълнител, при изпълнение на ремонтните дейности (независимо дали планови или аварийни), ще представи на възложителя оферта за резервни части и/или труд и ще започне извършването на ремонта едва след одобрението на тази оферта и след връщането и от възложителя. Използваната от участника формулировка е ясна и предполага за всяка ремонтна дейност на възложителя да се представи оферта, в която ще бъде включена стойността не само на резервните части, но и/ или на труда. Нещо повече- участникът е обвързал започването на ремонта с приемането на офертата на възложителя. Така поставеното условие е в противоречие с описаните по-горе изисквания на възложителя разходите за труд да бъдат включени в месечната абонаментна такса.

Ето защо, при констатираното несъответствие на направената от Вадис ООД оферта с изискванията на възложителя по отношение на включването на разходите за труд в месечната абонаментна такса, следва да се приеме за правилен изводът на оценителната комисия, че направеното от участника техническо предложение не съответства на изискванията на възложителя установени в т.2.2.1 на раздел IV от документацията за обществената поръчка. Налице е и несъответствие на офертата на участника Вадис ООД и с нормата на чл. 39, ал. 3, т. 1, б. б ППЗОП, според която в офертата следва да е включено техническо предложение, съдържащо предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя. Наличието дори и само на едно несъответствие на направеното от участника предложение с изискванията на възложителя представлява самостоятелно основание за отстраняване на участника, поради което правилно помощният орган на възложителя е приел, че представената оферта е неподходяща по смисъла на §2,т. 25, предл. І от ДР на ЗОП, тъй като не отговаря на техническите спецификации и на изискванията за изпълнение на поръчката. При това назначената от възложителя комисия е обсъдила и възможността за изискване на разяснение по техническото предложение на участника и изрично е отразила в протокола си, че няма да се възползва от предоставената й с чл. 104, ал. 5 от ЗОП възможност за изискване на разяснения, защото установените несъответствия не могат да бъдат санирани от участника, тъй като това неминуемо ще доведе до промени в техническото му предложение, което е недопустимо.

Като е достигнала до обратния извод и е отменила изцяло решението на възложителя за определяне на изпълнител и е върнала преписката на възложителя на етап разгреждане не техническото предложение на "Вадис" ООД, КЗК е постановила неправилно решение, което противоречи на материалноправните норми на чл. 107, т. 2, буква "а" ЗОП във връзка с §2, т.25, предложение първо от ДР на ЗОП. Това налага отмяна на обжалваното решение на КЗК в тази му част и постановяване от съда на нов акт по съществото на спора с отхвърляне първоинстанционната жалба на "Вадис" ООД в частта й срещу т.ІІІ от решение D22453160/31.03.2023г.

Касационната инстанция намира за неоснователни оплакванията на касационния жалбоподател във връзка с незаконосъобразност на изводите на КЗК по отношение на твърдяното от Вадис ООД основание за отстраняване на участника Хидро Мат ЕООД от участие в процедурата, доколкото той не е отговаря на поставения от възложителя критерий за подбор, а именно участниците да са вписани в регистъра на ДАМТН и да притежават валидно удостоверение за регистрация съгласно чл.36, ал.1 от ЗТИП, издадено от председателя на ДАМТН или оправомощени от него длъжностни лица от Главна дирекция Инспекция за държавен технически надзор, за абонаментно поддържане, ремонт и преустройство на повдигателни съоръжения с повишена опасност (СПО).

В представеното удостоверение БС115/04.09.2009г. издадено на "Хидро мат" ЕООД от ДАМТН е отразено, че дружеството е вписано в Регистъра на Агенцията на лица, извършващи дейности поддържане, ремонтиране и преустройство на съоръжения с повишена опасност, като лице, което има право да извършва поддържане, ремонтиране и преустройство на:

1. Мостови и козлови кранове и релсовите пътища към тях;

2. Портални кранове и релсовите пътища към тях;

3. Кулокранове и релсовите пътища към тях;

4. Щабелни кранове и релсовите пътища към тях;

5. Стрелови кранове, монтирани на автомобили или на самоходни или несамоходни шасита;

6. Бордови кранове;

7. Подвижни работни площадки;

8. Електрически телфери.

Същевременно действащата Наредба за безопасната експлоатация и технически надзор на повдигателни съоръжения, приета с ПМС 199 от 10.09.2010 г., обн., ДВ, бр. 73 от 17.09.2010г. (НБЕТНПС), определя следните повдигателни съоръжения, които представляват съоръжения с повишена опасност съобразно чл.32 от ЗТИП:

1. товароподемни кранове;

2. товароподемни електрически колички, движещи се по надземни релсови пътища, които не са монтирани на товароподемни кранове;

3. електрически телфери, които не са монтирани на товароподемни кранове;

4. багери, предназначени за работа с кука, грайфер или електромагнит;

5. сменяеми товарозахващащи приспособления;

6. окачени кошове за повдигане на хора;

7. подвижни работни площадки;

8. строителни и други подемници за повдигане на хора или на хора и товари, които попадат в обхвата на Наредбата за съществените изисквания и оценяване съответствието на машините.

При съпоставката между съоръженията, посочени в удостоверението, представено от Хидро Мат ЕООД и повдигателните съоръжения, които представляват съоръжения с повишена опасност, се установява, че между тях не е налице идентичност.

При преценката на съответствието на участника Хидро Мат ЕООД комисията по чл.103 от ЗОП е констатирала, че участникът е декларирал необходимата информация, доказваща съответствието му с поставените по процедурата критерии за подбор, без да обсъди цитираното по- горе несъответствие. КЗК е приела, че независимо, че се изисква единствено деклариране на съответствието на участника с цитирания критерий за подбор към момента на подаване на офертата за участие, действията на оценителната комисия, осъществени при проверката за съответствие на "Хидро мат" ЕООД с поставените критерии за подбор, не са съобразени с принципите на публичност и прозрачност, които следва да бъдат съблюдавани при провеждане на процедурите по възлагане на обществени поръчки. В протокола на комисията не са изложени мотиви, от които да е видно, че помощният орган на възложителя е обсъдил и преценил съответствието на "Хидро мат" ЕООД с поставения критерий за подбор при наличие на разминаване между обхвата на декларираното и обхвата на представено от разисквания участник удостоверение за дейности по чл. 36 от ЗТИП.

Тези изводи на КЗК са законосъобразни и обосновани. Правилно КЗК е посочила, че съобразно чл. 54, ал. 7 от ППЗОП, комисията на възложителя разглежда документите по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор и когато установи липса, непълнота или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, отбелязва същите в нарочен протокол, като на основание чл. 54, ал. 8 от ППЗОП го изпраща на всички участници. В срок до 5 работни дни от получаването му участниците, по отношение на които е констатирано несъответствие или липса на информация, могат да представят на комисията нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация. В конкретната хипотеза помощният орган на възложителя не е изпълнил задължението си да посочи несъответствието в протокола по чл.54, ал.7 от ППЗОП, за да могат участниците да представят допълнителна информация в тази връзка. Като не е сторила това, комисията по чл.103 е действала в нарушение на принципите за публичност и прозрачност по чл. 2, ал. 1 от ЗОП и в нарушение на установените административнопроизводствени правила. Тези незаконосъобразни действия обуславят и незаконосъобразността на крайния акт на възложителя, както правилно е приела и КЗК.

Едва в касационната жалба се излагат мотиви, че съоръженията с повишена опасност, посочени под 31, 32, 56 и 57 попадат под обхвата на чл.2, ал.1, т.1 от НБЕТНПС- товароподемни кранове, тъй като представляват част от такива кранове. Подобно допълване на мотивите обаче е недопустимо, още повече че изтъкнатите обстоятелства не могат да бъдат установени в касационното производство предвид въведената от чл.220 от АПК забрана за нови фактически установявания.

Предвид изложеното решението на КЗК в останалата му част, с която е отменено решението на възложителя за определяне на изпълнител и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата на етап проверка на съответствието на заявлението за участие по ОП 4, подадено от "Хидро мат" ЕООД, е правилно и следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на спора с оглед частичната основателност на касационната жалба, разноските следва да бъдат понесени от страните така, както са направени.

Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение