Решение № 9990 от 5.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3962/2011 г.

Решение № 9990 от 5.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3962/2011 г., II о., докладчик съдията Захаринка Тодорова Производството по делото е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба от пълномощник на "Инконтинентал - Благоевград" ЕООД, представлявано от Иван Боянов Кацарски, срещу решение № 80/27.01.2011 г., постановено по адм. дело № 788/2010 г. по описа на Административен съд - Благоевград, с което е отхвърлена като неоснователна жалбата на дружеството срещу заповед № ДК-02-Бл-45/29.06.2010 г. на Началник сектор Благоевград РДНСК - ЮЗР, издадена на основание чл. 225, ал. 1 ЗУТ, за премахване на незаконен строеж - "подпорна стена, част от рампа и част от подземен склад", изграден в п. и. № № 000094, 003004, 003005 и 003006, м. "Кури дере", землище на с. Изгрев, общ. Благоевград. В съдебното заседание адв. Даутева поддържа касационната жалба, с искане за отмяната му, като необосновано и постановено в нарушение на процесуалните правила и материалния закон, претендира разноски. Ответниците - физически лица, редовно призовани, не се явяват и не се представляват. ЕТ "Жулиета Новоселска - Неофарм", редовно призован, не се явява и не се представлява. За Началника на РДНСК - Югозападен район - Благоевград, юрк. Шалдупова, оспорва жалбата, обосновава нейната неоснователност. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия си състав при второ отделение, за да се произнесе, съобрази следното: Касационната жалба е подадена в срок, от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт, процесуално е допустима. Разгледана по съществото си, същата е основателна - решението е постановено при допуснати съществени процесуални нарушения, следва да бъде отменено и делото - върнато на същия съд за ново разглеждане. Не е спорно в процеса, че изграденото през 2000-та г. от касационния жалбоподател, описано по-горе, е строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДРЗУТ, осъществен въз основа на одобрени инвестиционни проекти и издадено разрешение за строеж, в земеделска земя с променено предназначение, въз основа на заповед № 295/10.06.1997 г., с която е одобрено застроително решение, по реда на чл. 108 ППЗТСУ (отм). За да отхвърли жалбата и приеме законосъобразност на акта, първоинстанционният съд е приел, че строежът е незаконен, тъй като част от извършеното строителство излиза над допустимото извън ограничителната линия на застрояване, поради което противоречи на императивните разпоредби на чл. 31, ал. 1, т. 2 ЗУТ и чл. 88, ал. 2 от Наредба 7/2003 г., не съответства на предвижданията на действащия подробен устройствен план, изпълнен е в отклонение на одобрения инвестиционен проект, тъй като частично не съответства на ситуационното решение относно отстоянието от три метра от имотната граница. Настоящият съдебен състав споделя оплакванията в жалбата, че решението е постановено при неизяснена фактическа обстановка и при неправилно разпределение на доказателствената тежест в процеса. Видно е от мотивите на процесния административен акт, че строежът е характеризиран като незаконен, тъй като е извършен частично в "чужд имот и е разположен върху имотната граница". Тази констатация е възприета въз основа на извършени геодезически заснемания на съседния имот № 003005, възложени от заинтересованата страна Костадинов. На тези геодезически заснемания са позовани и изготвените при проверката констативни актове. Съдът от своя страна, въпреки, че двукратно е дал указания за попълване на делото с доказателства, явно отчитайки едностранчивостта на наличните, не ги е отправил към административния орган и страната, за която актът е благоприятен (чл. 170, ал. 1 АПК), а към адресата, засегнат от него. Въпросните геодезически заснемания, макар и да са изготвени от правоспособни лица, не са доказателства събрани по АПК, в хода на административното производство или съдебното следствие, не са проверени от съда, за да бъдат ценени от него, а и са били оспорени. В случая не е имало пречка дори необходимата за изясняването на спора от фактическа страна експертиза да се назначи служебно (чл. 171, ал. 2, пр. последно АПК), като с крайния акт се възложат разноските. Геодезическа експертиза би дала отговор на относимите за правилното решаване на спора въпроси, досежно това има ли навлизане в чужд имот, ако има - с колко, в каква част строежът е незаконен, да се изработи, с цел онагледяване, комбинирана скица, като се съпостави обективно извършеното на място, с отстояния и разстояния, с разрешеното по наличните строителни книжа и т. н. по преценка на съда и страните. С основание се възразява и, че след като се сочи нарушаване на предвижданията на действащия подробен устройствен план, би следвало да се посочи той и се конкретизира несъответствието с него - прави впечатление, че засегнатите имоти в акта се сочат като поземлени, а строежът е разрешен и изпълнен въз основа на ЧЗР по отменения чл. 108 ППЗТСУ. И след като заповедта касае крайната мярка - премахване, на изграден 10 години преди проверката строеж, то неговата незаконност, приета въз основа на несъоветствия със строителните книжа и плана, следва да бъде установена по несъмнен начин. С оглед тези съображения, решението следва да бъде отменено и делото върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав, при изпълнение на дадените указания, поради което и Върховният административен съд, второ отделение, на основание чл. 222, ал. 2 АПК,