Решение № 9448 от 6.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2406/2010 г.

Решение № 9448 от 6.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2406/2010 г., I о., докладчик съдията Мирослав Мирчев Производството е във фазата на втора касация. Образувано е по касационна жалби на "Динекс Трейд" ЕООД със седалище и адрес на управление гр. София, СО, район "Изгрев", ж. к. "Дианабад", ул. "Никола Габровски", № 12, ет. 1, ап. 2, Булстат ........, подадена чрез пълномощника адв. Н. Задгорски от САК против решение № 91/26.11.2009 г. на Административен съд София-град, Първо отделение, 14-ти състав, постановено по адм. д. № 5479 по описа за 2009 г. на този съд. С решението е отхвърлено оспорването по жалбата на дружеството срещу РА № 2186/27.12.2006 г., издаден от приходен орган при ТД на НАП София-град в частта, относно непризнато право на приспадане на данъчен кредит по издадени от "Ивв" ЕООД данъчни фактури № 17503/30.06.2005 г., № 381/27.07.2005 г., № 386/31.07.2005 г. В полза на Дирекция "ОУИ" - София при ЦУ на НАП е присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 2 000 лева. В касационната жалба се твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3, предложение първо от АПК. Счита, че представените доказателства установяват, че предметът на доставката по проверяваните данъчни фактури е продажбата на интернет карти за публикация на рекламни банери с различни размери и адреси за публикации между "Динекс Трейд" ЕООД и "Ивв" ЕООД. Рекламните карти били предварително закупени от "С - Стоун" ЕООД, като разплащането между страните е по касов и по банков път. ДДС е начислен съгласно изискванията на чл. 55, ал. 6 ЗДДС. Според касатора с оглед начина на осъществяване на доставката, не е било необходимо наемането на лица по трудов или граждански договор, респективно наличието на ДМА. В производството по обжалване на РА пред Д "ОУИ" са представени още сертификати за излъчена реклама в електронно издание. В заключение пълномощникът на "Динекс Трейд" ЕООД счита, че събраните доказателства установяват наличието спрямо дружеството на условията по чл. 64 ЗДДС за приспадане правото на данъчен кредит в съответните му размери. Касаторът е пледирал чрез адв. Задгорски за уважаване на касационната жалба. Ответникът по касационната жалба - директорът на Д "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП, редовно призован, не е изразил становище по нея. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно заключение за недопустимост на решението в обжалваната част. Алтернативно твърди, че то е неправилно. Върховният административен съд, състав на I А отделение, преценявайки допустимостта на жалбата, допустимостта, правилността на решението на релевираното касационно основание и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, прие за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна. Настоящият касационен състав счита, че преценката на възражението за недопустимост на решението, е обусловен от произнасянето на предходната отменителна инстанция. Тя не е обезсилила първоинстанционното решение, а го е отменила като неправилно, връщайки делото за ново разглеждане по същество в обжалваната част. Това е видно от мотивите и диспозитива на влязлото в сила решение № 9709/15.07.2009 г. на ВАС, I отделение, постановено по адм. д. № 13905 по описа за 2008 г. на този съд. Поради това втората касационна инстанция приема довода на представителя на прокуратурата за недопустимост на решението за неоснователно, като същото е и правилно. При новото разглеждане административният съд е констатирал, че спорът между страните е за реалността на доставките, относно които са издадени данъчни фактури № 17503/30.06.2005 г., № 381/27.07.2005 г., № 386/31.07.2005 г. С оглед констатациите в протокол № 101415/0722/8.12.2006 г. е прието за установено, че "Ивв" ЕООД не е представило ДФ № 17503/30.06.2005 г., като вместо нея е приложило друга фактура, без логични обяснения за несъответствието. Посочено е, че правото на данъчен кредит е трябвало да бъде упражнено най-късно до 14.10.2005 г., респективно последния данъчен период за отразяване на фактурата в дневника за покупки е 01.09. до 30.09.2005 г. Фактура № 381/27.07.2005 г. е във връзка с поръчка от дата 20.01.2006 г., с която "Динекс Трейд" ЕООД е възложило на "Ивв" ЕООД "публикуване на рекламни банери" с цел предоставяне и рекламиране дейността на възложителя в рамките на периода м. 03.2006 г. В поръчката е отразено, че нейното възлагане е въз основа на закупени интернет-карти, но въпреки това жалбоподателят не е представил доказателства от които да е видно кой е изработил банерите. "Ивв" ЕООД е депозирало поръчка от 23.01.2006 г. и ф-ра 286/26.07.2005 г. с издател "С-стоун" ЕООД. Според съда фактурата от 26.07.2005 г. е издадена без основание. Относно фактура № 386/31.07.2005 г. е прието, че няма доказателства за извършена реална доставка, плащане по нея, изработване и публикуване на рекламата. Административният съд е посочил в своето решение, че по време на съдебното производство не са представени доказателства относно реалността на доставките. Обсъдил е разпоредбите на чл. 64 и на чл. 65 от ЗДДС (отм.). Решението е правилно и трябва да бъде оставено в сила. В касационната жалба се акцентира върху обстоятелството на начисляване на данъка, но не се ангажират убедителни доказателства относно реалността на доставката. Посочването на "С - стоун" ЕООД като подизпълнител означава, че ДЗЛ е трябвало да докаже от къде са закупени 73 бр. интернет-карти, респективно по какъв начин е осъществено осчетоводяването и изписването на тяхната продажба. Не е установено дали банерите са действително публикувани. Спецификата на доставката предполага конкретна техническа обезпеченост, умения на съответните специалисти, без да са представени доказателства относно тези обстоятелства. Това е видно и от касационната жалба в която не се сочат конкретни доказателства, а се твърди, че не е било необходимо да се наемат лица по трудов и граждански договор или да се доказва притежаването на ДМА. В този смисъл сертификатът, цитиран в жалбата, не е достатъчно доказателство относно реалността на доставките. Обоснован е първоинстанционният извод за липсата на предпоставките по чл. 64 относно приспадането на данъчния кредит. При липсата на отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК решението трябва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и в този смисъл, Върховният административен съд, състав на I А отделение