Решение № 7185 от 1.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2241/2010 г.

Решение № 7185 от 1.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2241/2010 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по жалба на ЕТ "Божо-Дар-Божидар Генов" със седалище в гр. София срещу решение № 4 от 7.01.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-1021 от 23.11.2009 г. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на едноличния търговец срещу решението на председателя на управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка, постановено с правно основание в чл. 73 ЗОП. В жалбата се съдържа оплакване за неправилност на решението. Релевират се доводи за допуснато нарушение на съществени процесуални правила, необоснованост и нарушение на материалния закон. По изложените съображения в шест пункта и приложените писмени бележки се моли, решението да се отмени, като вместо него се постанови друго, с което се установи незаконосъобразност на решението на възложителя. Ответникът по жалбата - председателят на управителния съвет (УС) на Агенция "Пътна инфраструктура", чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата. Взема становище за неоснователността й. Твърди, че комисията по чл. 34 ЗОП правилно е приложила нормата на чл. 70 ЗОП. Помощният орган на възложителя в тази хипотеза действа при условията на оперативна самостоятелност, като може да приеме или не писмената обосновка на участника, по изложените мотиви затова. Претендира за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Интегра Инженеринг" ЕООД, чрез законния си представител, взема становище също за неоснователност на жалбата. По изложените писмени бележки моли, тя да не се уважава. В тях противопоставя възражения на твърденията на жалбоподателя. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество и за неоснователна, по следните съображения: ЕТ "Божо-Дар- Божидар Генов" е обжалвал решение № 192 от 10.11.2009 г. на председателя на УС на Агенция " Пътна инфраструктура", действащ като възложител, за класиране и избор на изпълнител на обществена поръчка в открита по вида си процедура с предмет" "Определяне на изпълнител за извършване на строителен надзор на обект: Път III-198 "Гоце Делчев-с. Пирин" от км 2+633,91 до км 33+542,20 и Път III-198 "Петрич-ГКПП Македония" от км 60+200 до км 92+184,74, с обща дължина 62,893 км, Лот № 8 от проект за "Рехабилитация на пътната инфраструктура - заем № 4865 BUL от Международната банка за възстановяване и развитие". Процедурата е открита с решение № 44 от 26.06.2009 г. Жалбоподателят е участник в процедурата и след оценката на техническата оферта е отстранен от участие поради това, че комисията е преценила, че посочените обстоятелства в представената от него писмена обосновка не са обективни, поради което не ги е приела - чл. 70, ал. 3 ЗОП. Това предложение на комисията за отстраняване от участие в процедурата е било възприето от възложителя, което е намерила отражение в решението му по чл. 73, ал. 2 ЗОП. От приложените по делото решение по чл. 25 ЗОП на възложителя, обявление и документация за участие се установява предмета на обществената поръчка, условията за участие в нея, общите изисквания на които трябва да отговарят участниците, изискванията за финансово и икономическо състояние, техническите възможности и/или квалификация, специалните изисквания към участниците и документите, с които се доказват. Критерият за избор на офертата е икономически най-изгодната оферта, като показателите и тяхната тежест в комплексната оценка са определени в методиката, неразделна част от документацията за участие. В документацията за участие се съдържат указания за подготовката на техническото предложение, в което освен документите за идентификацията на участника, се съдържат и документите, които доказват икономическото и финансово състояние, както и документите, с които се доказват техническите възможности и квалификация на участника. Те са дадени в табличен вид и са свързани с изисквания към екипа, който ще извършва строителния надзор. Това са изисквания за специално висше образование, минимален стаж по специалността, допълнителни умения - опит в строителния надзор/консултантски екип на обекти от РПМ с международно съфинансиране, познание на договорните условия на ФИДИК и техническата спецификация за проекта, удостоверение по завършен курс на обучение по здравословни и безопасни условия на труд, за резидент -инженера, както и специфичните изисквания към останалите шест члена на екипа. Посочено е останалото съдържание на техническото предложение и допълнителните указания за подготовката му. Ценовото предложение, което е отделно от техническото, включва попълването на образец, в който се посочва предлаганата цена в лева без ДДС и с включен ДДС. От методиката за определяне на комплексната оценка се установява, че тя представлява сбор от оценките на техническото предложение с коефициент на тежест от 70% и ценовото предложение с тежест от 30% в общата комплексна оценка. Първо се извършва оценка на техническото предложение по шест отделни показателя с отделни подпоказатели, като на всеки един от тях е придадена тежест, определяема в точки със стъпка в зависимост от годините на професионалния опит и опит в надзора на отделните специалисти в екипа, с общ брой от 100 точки. Изчисляването на оценката се извършва по зададената формула. Възложителят е назначил комисията по чл. 34 ЗОП, която е отразила своята работа в седем протокола, които са обобщени в протокол, съставен на 3.11.2009 г. За участие в процедурата за избор на изпълнител на обществената поръчка са били подадени оферти от пет участника, като всичките са били допуснати до оценка на техническото предложение. Поради това, че някои от предложенията не са отговаряли на изискването на т. 3.2.4.6 от документацията - резидент - инженера да има удостоверение за завършен курс по безопасност и здраве, както и на изискването участъковите инженери да имат добри познания по отношение на здраве и безопасност в строителството, комисията е решила за тези оферти, които не съдържат доказателства за тези изисквания да се отнемат по две точки от техническото предложение. Извършила е оценяване на техническото предложение, според зададената методика, като оценките на всеки един от участниците са дадени в табличен вид-неразделна част от протокола. Техническото предложение на жалбоподателя е получило 22,35 точки, а това на "Интера Инженеринг" ЕООД - 83 точки. На 8.10.2009 г. в присъствието на представители на участниците комисията е съобщила оценките на техническите им оферти и е обявила ценовите им оферти, като присъствието на участниците е документирано в присъствен лист, подписан от тях. Комисията е констатирала, че ценовата оферта на жалбоподателя е била по-ниска от тази на останалите участници с повече от 30%, поради което е взела решение да му поиска писмена обосновка за предложената цена, в срок от три дни. Жалбоподателят е дал писмена обосновка на ценовата си оферта, която подробно е била разгледана от комисията, което тя е отразила в протокол № 7 от 2.11.2009 г. В него е отбелязала становището си в седем пункта от обосновката на жалбоподателя, като крайният й извод е бил, че не я приема и е взела решение да предложи този участник за отстраняване. След това е извършила оценка на ценовите предложения, според формулата, зададена в методиката, което е отразила в таблица, приложение № 6. На 3.11.2009 г. комисията е съставила протокол обобщаващ цялата й работа ведно с оценките на техническите оферти и ценовите, което е отразила в приложение, даващо комплексната оценка на всеки един участник. В изпълнение на чл. 72, ал. 2 и 3 ЗОП комисията е предала протокола за работата си на възложителя, който е възприел изцяло нейните предложения и е издал решение № 192 от 10.11.2009 г., предмет на жалбата. При така възприетата фактическа обстановка КЗК е приела за основателен първият довод на жалбоподателя. Той е бил относно това че възложителят е представил поисканото копие от протокола на комисията в нарушение на срока по чл. 73, ал. 5 ЗОП. Въпреки по-късното представяне на протокола за работата на комисията, КЗК е преценила, че това нарушение, извършено от възложителя не е съществено, защото то не е попречило на правото на защита на жалбоподателя, който е подал и допълнение към първоначалната си жалба, което е включвало и оценяването на техническата оферта от комисията. Вторият довод на жалбоподателя, че комисията неправилно е извършила оценяване на техническата оферта на жалбоподателя също е преценено като основателно. Комисията е решила да отнема по две точки от оценката на техническата оферта на участника, която не е отговаряла на изискването на т. 3.2.4.6 от "Указанията за изготвяне на офертата", а именно резидент - инженера да представи удостоверение по завършен курс на обучение по здравословни и безопасни условия на труд. По този начин комисията е въвела условия по оценяването, които не са били заложени в методиката. Но от офертата на жалбоподателя е установено, че в нея не се е съдържало изискваното удостоверение по т. 3.2.4.6 за резидент - инженера, поради което е направен извод, че офертата на жалбоподателя е следвало да бъде отстранена от участие, дисквалифицирана, с оглед на въведеното изискване в раздел "А" - Общи сведения и условия за участие и изисквания на участниците", където в т. 10 е отразено, че комисията отстранява от участие участник, който е представил оферта, която е непълна, не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, както и на изискванията по чл. 56 ЗОП. Въпреки това, техническата оферта на едноличния търговец е била допусната до участие и оценена. Доводът на жалбоподателя, че техническата му оферта е била неправилно оценена с оглед на трудовия стаж на членовете на предлагания екип е бил възприет за неоснователен, защото в методиката за определяне на комплексната оценка, в частта й за техническата оферта, е въведено изискването за оценяване на професионалния опит на резидент - инженера, опит в надзора на пътни обекти и опит като резидент - инженер, а не общ трудов стаж, което понятие е с различно съдържание от поставеното квалификационно изискване. Освен това КЗК е направила извод, че дори и техническата оферта на жалбоподателя да е била оценена с 31,5 точки, каквито са неговите твърдения, то получената оценка е по-малка от тази на "Интегра Инженеринг" ЕООД, която е 83 точки. Като неоснователен е бил преценен и доводът на жалбоподателя, че участниците в процедурата не са могли да имат повече от 10 години надзор към момента на провеждането на процедурата, тъй като "Правилника за оправомощаването, функциите и задълженията на лицата, упражняващи строителен надзор в проектирането и строителството" е обнародван в ДВ, бр. 56 от 1999 г. Съображенията за това са, че правилникът е приет въз основа на отменения ЗТСУ. Но строителния контрол възниква с приемането на ЗТСУ през 1973 г. и лицата, които са работили по неговото прилагане продължават да изпълняват тези си функции, които се изпълняват и по действащия ЗУТ, от което е направен извод, че професионалния опит може да е повече от 10 години относно тези дейности. За неоснователни са били възприети и доводите срещу неправилното възприемане от комисията по чл. 34 ЗОП на обстоятелствата в писмената обосновка на жалбоподателя. КЗК е изложила мотиви относно работата на комисията и отразеното й становище по всяко едно от обстоятелствата в писмената обосновка на жалбоподателя, както и крайният резултат за неприемането й. КЗК е изложила аргументи, според които в оперативната самостоятелност на комисията е да приеме или не писмената обосновка. За това комисията е изложила задълбочени мотиви, върху които не може да се упражнява контрол. Като краен извод КЗК е приела, че помощният орган на възложителя не е допуснал нарушение на материалния закон и административно производствените правила. Възложителят е приел изцяло с решението си предложенията на комисията. Решението му е прието за законосъобразно, а подадената жалба е оставена без уважение. Постановеното решение е правилно. Първият довод в жалбата, че КЗК неправилно е възприела, че нарушаването на срока по чл. 73, ал. 5 ЗОП не е съществен порок на процедурата, е неоснователно. От данните по делото е видно, че жалбоподателят е получил препис от протокола, обобщаващ работата на комисията, ведно с приложението към него, в което са отразени оценките на комисията на техническото и ценовото предложение. Той е могъл в срок да упражни правото си на защита, включително и да подаде допълнителна жалба, поради което правилни са изводите на КЗК, че възложителят като е нарушил тридневния срок, не е допуснал съществено нарушение, което да води до порок върху изцяло проведената процедура за избор на изпълнител за обществената поръчка. Неоснователен е и следващият довод в жалбата, че КЗК неправилно е възприела, че комисията е извършила правилно оценяване на техническото предложение на жалбоподателя. То е аргументирано с това, че жалбоподателят е избрал инж. К. К. за координатор по безопасност и здраве на труда, за когото е представено удостоверение за завършен курс на такова обучение. Вярно, че К. К. притежава такова удостоверение, но то е за него, а не за резидент - инженера, за когото има такова изискване. В тази връзка следва да се отбележи, че са правилни изводите на КЗК, за това, че предложението на жалбоподателя не е отговаряло на въведените изисквания от възложителя за специалните технически изисквания към резидент - инженера, който не притежава такова удостоверение и техническото му предложение е трябвало да бъде дисквалифицирано. Въпреки това, то е оценено, макар и неправилно, като КЗК е мотивирала извода си и с това, че дори техническата оферта на жалбоподателя да бе получила 31,5 точки, каквито са твърденията на едноличния търговец, то общия сбор от точките на техническото предложение на жалбоподателя отново ще е по-малък от този на дружеството, класирано на първо място. Не може да бъде възприето за основателно твърдението, че комисията по чл. 34 ЗОП неправилно не е възприела писмената обосновка на предложената ценова оферта. В жалбата са развити подробни съображения в тази насока. Твърдението е неоснователно. Според чл. 70, ал. 2 ЗОП комисията може да приеме писмената обосновка на участника, предложил с повече от 30% по-ниска цена от средната цена от останалите оферти, когато са посочени обективните обстоятелства, изброени в ал. 2, т. 1-4 ЗОП. Тъй като не се касае за държавна помощ, обстоятелство, по което не се спори, то т. 5 е неотносима към конкретния казус. В ал. 3 на същия чл. е визирано, че когато комисията прецени, че посочените обстоятелства не са обективни, тя предлага участника за отстраняване от процедурата. От данните по делото се установява, че комисията е изпълнила изискването на ал. 2 и 3 на чл. 70 ЗОП. Тя е направила подробна преценка на сочените обстоятелства от жалбоподателя, с които той е аргументирал ценовата си оферта. По всеки един пункт комисията е изложила подробни мотиви и като краен извод не е приела обосновката. Тази преценка на комисията, както правилно е възприела и КЗК, не подлежи на контрол, защото е в оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя. Съдът проверява дали е спазено изискването на чл. 70 ЗОП и дали комисията е извършила преценка на посочените обстоятелства от участника. В преценката си тя прави и извода дали обстоятелствата са обективни или не. Следователно за да е изпълнено изискването на закона е необходимо комисията да е направила проверка върху сочените обстоятелства в писмения отговор на този участник и защо тя не приема или приема обстоятелствата за обективни или не. Положителното за участника или отрицателното становище на комисията е законосъобразно, защото е в границите на закона. Изпълнено е едно от двете му изисквания, което както се посочи е в правомощието на комисията. Последното твърдение относно пороците на техническата оферта на участника, избран за изпълнител, са също неоснователни. Те се опровергават от писмените доказателства -офертата на "Интегра Инженеринг" ЕООД, които подробно са описани във фактическата част от решението на КЗК. При едно сравнение на показателите за професионалния опит в надзора на пътни обекти на членовете на екипа от специалисти на двамата участника се налага извод, че притежаваният от класираният на първо място участник е значително по-голям от този на жалбоподателя, поради което правилно е получил по-голям брой точки по този показател от комплексната оценка. По изложените съображения твърдените в жалбата пороци за решението на КЗК са неоснователни и недоказани, поради което тя ще следва да се отхвърли. Направеното искане от процесуалния представител на ответната страна по жалбата за присъждане на разноски е основателно и ще следва да се уважи. Тъй като жалбата е без материален интерес настоящият състав намира, че на юрисконсулта следва да се определи възнаграждение от 150 лв. на основание чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от горното, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение