Решение № 5267 от 12.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2612/2015 г.

Решение № 5267 от 12.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2612/2015 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационните жалби, подадени от ДЗЗД "Североизток Варна", гр. Варна, представлявано от Росен Колелиев със съдружници: "Пътища и мостове" ЕООД, гр. Варна, представлявано от управителя Росен Иванов Колелиев и "Пътно строителство", гр. Добрич, представлявано от Валентин Викторов Зеленченко - изпълнителен директор и от ДЗЗД "Североизток Добрич", гр. Добрич, представлявано от Валентин Викторов Зеленченко със съдружници: "Пътно строителство" АД, гр. Добрич, представлявано от Валентин Викторов Зеленченко - изпълнителен директор и от "Пътища и мостове" ЕООД, гр. Варна, представлявано от управителя Росен Иванов Колелиев срещу Решение № 99/04.02.2015 г. по преписка КЗК № 1/14/2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията, с което е потвърдено Решение 252/09.12.2014 г. на председателя на УС на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации) на републиканските пътища на територията на Североизточен район, стопанисвани от АПИ, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата", в частта за обособена позиция № 1 по първата жалба и обособена позиция № 2 по втората жалба, открита с Решение № 85/17.06.2014 г. на възложителя. В касационните жалби са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК и за неправилно приложение на материалния закон. Иска се отмяна на решението на КЗК, както и решението на възложителя по подробно изложени съображения. Ответната КЗК не изразява становище по жалбата. Ответникът - "Пътна инфраструктура" АД като възложител, представлявано от председателя на УС на Агенцията - Лазар Лазаров, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Дончева, оспорва касационната жалба и моли да бъде отхвърлена като неоснователна, по изложени в писмени бележки съображения. Претендира разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - ДЗЗД "Понт", гр. София, състоящо се от "Хидрострой" АД, гр. София, представлявано от Николай Купенов Пашов - изпълнителен директор и от "Инжстройинженеринг" ЕООД, гр. Варна, представлявано от управителя Бистра Николова Николова - не вземат становище по жалбите. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, дава заключение за неоснователност на касационните жалби по подробно изложени съображения. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбите са подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество, са неоснователни. От наличната по преписката документация е видно, че с Решение № 85/17.06.2014 г. на председателя на УС на Агенция "Пътна инфраструктура" е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации) на републиканските пътища на територията на Североизточен район, стопанисвани от АПИ, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата", включваща четири обособени позиции, сред които: обособена позиция № 1 - ОПУ Варна; обособена позиция № 2 - ОПУ Добрич. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. В раздел IV от обявлението, като критерий за възлагане е посочен критерият "икономически най-изгодна оферта", при посочени подробно показатели. Определена е и подробна методика за оценяване. Със Заповед № РД-11-1004/24.09.2014 г. възложителят, на основание чл. 34 от ЗОП, е назначил комисия за провеждане на процедурата. За председател е била определена Благородна Валериева Йорданова - началник отдел в дирекция ОППО, за нея са били представени: диплома за висше юридическо образование и удостоверение за правоспособност, автобиография, длъжностна характеристика. За членове на комисията са определени: инж. Ясен Владимиров Луканов - началник отдел в дирекция ОППО, за когото са били представени диплома за висше образование, професионална квалификация "магистър-инженер, специалност "геодезия", длъжностна характеристика за длъжността, автобиография, удостоверение за участие в семинар; инж. Петър Димитров Димитров - старши експерт в ЦИПТНЕНС. За него са били представени диплома за висше образование, професионална квалификация "магистър-инженер", специалност "транспортно строителство", длъжностна характеристика за длъжността с посочена област на дейност - изпълняване на дейности във връзка с полеви и лабораторни работи, относно контрола и изпитването на физико-механичните свойства на строителните почви и скалните материали, влагани при изпълнението на обекти от РПМ; инж. Евелина Николаева Праскова - старши експерт в дирекция РПИБС. За нея са били представени диплома за висше образование от Университет по Архитектура, Строителство и Геодезия; длъжностна характеристика за длъжността, с посочена област на дейност - основен ремонт на републиканските пътища, поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации) на РПМ, автобиография; инж. Илиан Иванов Цеков - младши експерт в дирекция РПИБС. За него са били представени диплома за висше образование, професионална квалификация "строителен инженер", специалност "транспортно строителство", длъжностна характеристика за длъжността, с посочена област на дейност - основен ремонт на републиканските пътища, поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации) на РПМ, автобиография, удостоверения. За резервните членове са били определени: Росица Кирилова Алексиева - главен юрисконсулт в дирекция ОППО. За нея са били представени диплома за висше юридическо образование и удостоверение за правоспособност, автобиография, длъжностна характеристика; Анка Николаева Дончева - главен юрисконсулт в дирекция ОППО. За нея са били представени диплома за висше юридическо образование и удостоверение за правоспособност, автобиография, длъжностна характеристика. Със Заповед № РД-11-1267/26.11.2014 г. на основание чл. 34, ал. 6 от ЗОП е бил удължен срокът за работа на комисията, назначена за провеждане на процедурата със Заповед № РД-11-1004 от 24.09.2014 г. на възложителя. Работата на комисията е била отразена в Протокол № 1.1. от 24.09.2014 г., Протокол № 1.2. от 22.10.2014 г., Протокол № 2.1. от 30.10.2014 г., Протокол № 2.2. от 06.11.2014 г., Протокол № 3 от 17.11.2014 г. (обособена позиция № 3 и № 4), Протокол № 4 от 04.12.2014 г. и Протокол № 5 от 08.12.2014 г., като във всички заседания тя е заседавала в основния си състав, с изключение на отразеното в Протокол № 1.1. от 24.09.2014 г., когато Росица Алексиева е заместила Благородна Йорданова и Протокол № 5 от 08.12.2014 г., когато Анка Дончева е заместила Евелина Праскова. Всички протоколи са подписани от членовете на комисията без да са отразени особени мнения на членове, по взети от същата решения, в хода на процедурата. В Протокол № 1.1. от 24.09.2014 г. са били отразени действията на комисията по публичното отваряне на офертите на участниците от заседание, провело се на 24.09.2014 г. Отразено е, че оферти за участие по оспорваните в настоящото производство позиции са подадени от ДЗЗД "Понт" - за обособена позиция № 1 и № 2, ДЗЗД "Североизток Варна" за обособена позиция № 1 и ДЗЗД "Североизток Добрич" за обособена позиция № 2. В Протокол № 1.2. от 22.10.2014 г. е отразена работата на комисията по разглеждането на съдържащите се в плик № 1 документи за съответствието им с въведените от възложителя критерии за подбор. В Протокол № 4 от 04.12.2014 г. е отразена работата на комисията по разглеждането и оценката на техническите предложения на участниците по обособена позиция № 1 и обособена позиция № 2. В протокола е посочено, че комисията се е събрала на 18.11.2014 г. в основния си състав по Заповед № РД-11-1267/24.09.2014 г., като е цитирана и изменящата я Заповед № РД-11-1267/26.11.2014 г., с която е удължен срокът за работа на комисията. В него се съдържа методиката за оценка на офертите, кратко описание на техническите предложения на участниците и мотивите на комисията за поставените от нея точки, по включените в техническия показател подпоказатели. В Протокол № 5 от 08.12.2014 г. е отразено публичното отваряне на ценовите предложения на допуснатите до този етап участници, разглеждането и тяхната оценка, както и крайното класиране на участниците. Посочено е, че поради отсъствието на редовния чл. Евелина Праскова, участие в работата на комисията е взел резервният чл. Анка Дончева, като е записано, че при отварянето на ценовите предложения са присъствали представители на участниците отбелязани в Присъствен лист - приложение към протокола, чийто пълномощни са проверени от помощния орган на възложителя. В съответствие с критерия за избор на изпълнител, комисията е направила следното класиране: Обособена позиция № 1: първо място ДЗЗД "Понт", с комплексна оценка от 99,27 точки и второ място ДЗЗД "Североизток Варна", с комплексна оценка от 82,14 точки. Обособена позиция № 2: първо място ДЗЗД "Понт", с комплексна оценка от 98,86 точки и второ място ДЗЗД "Североизток Добрич", с комплексна оценка от 83,41 точки. На основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и резултатите отразени в протоколите от работата на комисията, председателят на УС на Агенция "Пътна инфраструктура" издава Решение 252/09.12.2014 г., с което обявява класирането на участниците и определените за изпълнители по обособена позиция № 1 и № 2. По обособена позиция № 1 класиран на първо място и определен за изпълнител е участникът ДЗЗД "Понт", а на второ място участникът ДЗЗД "Североизток Варна". По обособена позиция № 2 класиран на първо място и определен за изпълнител е участникът ДЗЗД "Понт", а на второ място участникът ДЗЗД "Североизток Добрич". Недоволни от така постановеното решение на възложителя, пред КЗК са подали жалби ДЗЗД "Североизток Варна", гр. Варна и ДЗЗД "Североизток Добрич", гр. Добрич. Жалбите им са отхвърлени с атакуваното пред настоящата инстанция Решение като е прието, че от помощната комисия при възложителя, не са допуснати нарушения. Настоящият тричленен състав на ВАС намира обжалваното Решение на КЗК за правилно и законосъобразно, постановено при изцяло изяснена фактическа обстановка. При обсъждането на събраните в административната преписка доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, КЗК е изградила правилни изводи по всички посочени в жалбата твърдения и е приложила правилно нормативната уредба. По отношение жалбата на ДЗЗД "Североизток Варна": Посоченото в жалбата твърдение, според което назначената от възложителя комисия е в нарушение на чл. 34, ал. 1 от ЗОП, доколкото включените в нея лица не притежават необходимата квалификация в съответствие с предмета на обжалваната процедура, е неоснователно. С оглед изложените твърдения, правилно КЗК е приела, че не е налице твърдяното нарушение и законовите задължения при определянето на състава на помощния орган са изпълнени. От събраните в административната преписка доказателства, представени за всеки един от членовете на комисията е видно, че в състава на комисията са включени както задължително изискуемият правоспособен юрист, така и експерти, чиито професионална квалификация и практически опит са в съответствие с предмета и сложността на обжалваната поръчка. Едно от императивните изисквания на закона (чл. 34, ал. 2 от ЗОП) е в състава й да бъде включен правоспособен юрист, като по отношение на останалите членове въпросът е оставен на преценка на възложителя, но със задължителното указание лицата да притежават необходима професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта и сложността на дадената обществена поръчка. Освен правоспособният юрист, за членове на комисията са назначени - инж. Ясен Владимиров Луканов - началник отдел в дирекция ОППО, с висше образование по специалност "геодезия", инж. Петър Димитров Димитров - старши експерт в ЦИПТНЕНС, с диплома за висше образование по специалност "транспортно строителство", с посочени в длъжностната характеристика изпълнявани дейности, свързани с контрола и изпитването на физико - механичните свойства на строителните почви и скалните материали, влагани при изпълнението на обекти от РПМ, инж. Евелина Николаева Праскова - старши експерт в дирекция РПИБС, с посочена в длъжностна характеристика област на дейност по основен ремонт на републиканските пътища, поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно - възстановителни работи при аварийни ситуации) на РПМ, инж. Илиан Иванов Цеков - младши експерт в дирекция РПИБС, с диплома за висше образование по специалност "транспортно строителство", с посочена в длъжностната характеристика област на дейност - основен ремонт на републиканските пътища, поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно - възстановителни работи при аварийни ситуации) на РПМ, притежаващи квалификация и умения по дейностите, включени в предмета на поръчката, свързани с извършването на превантивно, текущо и зимно поддържане, както и ремонтно - възстановителни работи при аварийни ситуации на републиканските пътища. С оглед на изложеното, правилно КЗК е приела, че всеки един от назначените като членове на комисията експерти притежава необходимите знания, теоретични и практически, и умения, които да му позволят успешно и качествено да изпълни определената му от възложителя функция. Твърденията на жалбоподателя, според които избрания за изпълнител участник "Понт" ДЗЗД не покрива минималните изисквания, поставени от възложителя, а именно: относно специализираната тежка механизация за текущо поддържане; относно малогабаритната механизация за текущо поддържане; относно специализираната техника за снегопочистване и зимно поддържане; относно възможността на участника за осигури пунктове и/или бази, не следва да бъдат разглеждани. Доколкото в производството пред КЗК жалбоподателят е оспорил единствено приемането от комисията на допълнително представените документи, свързани с техническите възможности и/или квалификация на "Понт" ДЗЗД (видно от т. 2 от жалбата), по който КЗК се е произнесла и ги е отхвърлила като неоснователни, като е изложила подробни мотиви за това, то изложените под т. 1 в жалбата доводи, в настоящото производство се явяват нови твърдения. С оглед изложеното и доколкото чл. 218, ал. 1 от АПК, определя касационния обхват на проверка на жалбата, който се ограничава до пороците на решението на КЗК, същите не следва да се разглеждат, тъй като се явяват процесуално недопустими. Относно доводите, касаещи несъответствия на Техническото предложение на "Понт" ДЗЗД, такива конкретни твърдения не са наведени пред КЗК, поради което не са и обсъдени в обжалваното Решение. Доколкото ВАС осъществява контрол относно законосъобразността на постановения акт от органа по обжалване, то в настоящото производство следва да се осъществи контрол единствено върху мотивите, с които КЗК е отхвърлила навадените твърдения в жалбата на Обединението. В тази връзка не е допустимо в производството пред ВАС да се разглеждат нови твърдения, каквито са доводите по отношение на Техническото предложение на "Понт" ДЗЗД. По отношение жалбата на ДЗЗД "Североизток Добрич": Жалбоподателят е изложил аналогични съображения на тези, изложени от ДЗЗД "Североизток Варна", като единствено е направил по - разширено изложение на доводите си по отношение на понятието "квалификация". Настоящата инстанция приема, че КЗК в пълнота е разгледала и обсъдила в мотивите си както образованието на членовете на назначената от възложителя комисия, така и на техния индивидуален опит и умения, като е взела предвид представените по административното производство доказателства - дипломи, автобиографии, длъжностни характеристики. В компетенциите на ръководните органи на АПИ е да утвърждават длъжностните характеристики и да преценяват дали експертите отговарят на изискванията за съответните длъжности, заемани в агенцията. Ето защо, следва да се приеме, че посочените твърдения на жалбоподателя в тази част са ирелевантни на спора и не следва да се разглеждат. Доводите на касатора по отношение законосъобразността на работата на комисията с оглед изпълнение на Заповед № РД-11-1004 от 24.09.2014 г. и Заповед № РД-11-1267 от 26.11.2014 г. на председателя на УС на АПИ, а именно, че комисията назначена от възложителя е работила и вземала решения без да е имала правомощия за това, както и твърденията за липса на прозрачност в действията на оценяващия орган във фазата на отварянето на ценовите предложения, се явяват нови аргументи, които не са поставяни за разглеждане от КЗК с първоначално депозираната пред КЗК жалба на ДЗЗД "Североизток Добрич" и същите с оглед разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК, която определя касационния обхват на проверка на жалбата, не следва да се разглеждат. Твърденията на жалбоподателя, според които избрания за изпълнител участник "Понт" ДЗЗД не покрива минималните изисквания, поставени от възложителя, са аналогични на тези изложени в жалбата на ДЗЗД "Североизток Варна" относно: специализираната тежка механизация за текущо поддържане; малогабаритната механизация за текущо поддържане; специализираната техника за снегопочистване и зимно поддържане; възможността на участника за осигури пунктове н/или бази, то следва д асе има предвид обстоятелството, че в производството пред КЗК жалбоподателят е оспорил единствено приемането от комисията на допълнително представените документи, свързани с техническите възможности и/или квалификация на "Понт" ДЗЗД (видно от т. 2 от жалбата). По тях КЗК се е произнесла и ги е отхвърлила като неоснователни, като е изложила подробни мотиви за това. Изложените под т. 1 в жалбата доводи, в настоящото производство се явяват нови твърдения. С оглед изложеното и доколкото чл. 218, ал. 1 от АПК, определя касационния обхват на проверка на жалбата, който се ограничава до пороците на решението на КЗК, същите не следва да се разглеждат. Доводите, касаещи несъответствия на Техническото предложение на "Понт" ДЗЗД, са аналогични на тези изложени в жалбата на ДЗЗД "Североизток Варна". Аналогични са и тези, касаещи констатираните от помощния орган на възложителя несъответствия повлияли на оценката, с която е оценено техническото предложение на касатора. Конкретни твърдения не са наведени пред КЗК, поради което не са и обсъдени в обжалваното Решение. Доколкото ВАС осъществява контрол относно законосъобразността на постановения акт от органа по обжалване, то в настоящото производство следва да се осъществи контрол единствено върху мотивите, с които КЗК е отхвърлила навадените твърдения в жалбата на Обединението. В тази връзка не е допустимо в производството пред ВАС да се разглеждат нови твърдения, каквито са доводите по отношение на Техническото предложение на "Понт" ДЗЗД. Предвид на изложеното, настоящата инстанция намира, че жалбите са неоснователни, а решението на КЗК - правилно и законосъобразно. КЗК е съобразила събраните в преписката доказателства и изводите й са напълно обосновани от фактическа страна. Правилно е приложен и ЗОП. Неоснователни са възраженията в касационните жалби, които повтарят оплакванията в първоначалните и подробно са разгледани от КЗК, понастоящем поддържани като възражения за необоснованост и неправилно приложение на закона. Постановеното решение е правилно, не са налице сочените в касационните жалби пороци и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора и претенцията на процесуалният представител на отметника за заплащане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, настоящата инстанция намира искането за основателно. Жалбоподателите следва да бъдат осъдени да заплатят на "Пътна инфраструктура" АД разноски в размер на 500 лв. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение