Решение № 3759 от 20.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14922/2008 г.

Решение № 3759 от 20.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14922/2008 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по две жалби: от "Петрол" АД, със седалище в гр. София, представлявано от изпълнителния директор Светослав Стефанов Йорданов и от "Държавно горско стопанство" - гр. Царево, представлявано от директора му Заварин Иванов Гагов, против решение № 894/14.10.2008 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-461/2008 г. Касационните жалби са подадени от активнолегитимирани страни, в срока по чл. 122 "е" от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и са процесуално допустими. С обжалваното решение КЗК е установила незаконосъобразност на действията на Директора на "Държавно горско стопанство" -гр. Царево, с които е сключил договор с втория класиран участник-"Петрол"АД в процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет"Доставка на бензин А-95Н, дизелово гориво", открита с Решение № 239/16.05.2008 г. на възложителя, на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП. За да постанови решението си КЗК е приела следното:Жалбоподателят "Лукойл България" ЕООД обжалва действията на възложителя с които същият е сключил договор за изпълнение на обществената поръчка с класирания на второ място участник "Петрол" АД, на основание чл. 31, ал. 3 от НВМОП във връзка с чл. 43, ал. 2 от НВМОП като счита, че е налице "мълчалив" отказ за сключване на договор от страна на класирания на първо място участник "Лукойл България" ЕООД. КЗК не споделя това твърдение на възложителя, тъй като в разпоредбите на ЗОП и НВМОП не е заложено като правна норма "мълчалив отказ" като действие на участник, определен за изпълнител на дадена обществена поръчка, с което да се откаже от сключване на договор. Съгласно разпоредбата на чл. 43, ал. 2 от НВМОП трябва да е налице отказ от страна на участника да сключи договор, след което възложителят може да прекрати процедурата или да определи за изпълнител втория класиран участник и да сключи договор с него. В процесната процедура не може да се твърди, че е налице какъвто и да било отказ от страна на "Лукойл България" ЕООД да сключи договор, тъй като видно от фактическата обстановка, жалбоподателят в срок, съгласно чл. 31, ал. 3 от НВМОП, е представил определената от възложителя гаранция за изпълнението на договора. Чрез представянето на гаранцията по сключването на договора е налице безспорно волеизявление от страна на класирания на първо място участник, изразяващо се в намерение да сключи договор с възложителя, но въпреки това последният счита, че съгласно чл. 31, ал. 3 от НВМОП срокът по сключването на договора е изтекъл. КЗК счита, че 15-дневният срок за сключването на договора, след изтичането на срока за обжалване, съгласно чл. 31, ал. 3 от НМВОП е инструктивен, а не императивен, както твърди възложителят и неспазването му не дава основание на възложителя да предприеме действия за сключването на договора с втория класиран участник в процедурата. В Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (НВМОП), в чл. 32, ал. 1, т. 1, 2 и 3 е посочено в кои случаи възложителят не сключва договор с участника, определен за изпълнител и евентуално определя за изпълнител класирания на второ място участник. В процесната процедура не е налице нито една от посочените хипотези, което дава основание на КЗК да приеме, че възложителят незаконосъобразно е действал, като е сключил договор с класирания на второ място участник, вместо с класирания на първо място "Лукойл България" ЕООД. В жалбата на "Петрол" АД се поддържа, че решението на КЗК е неправилно и незаконосъобразно, постановено при допуснати нарушения на материалния закон и несъобразено с фактическата обстановка и събраните по делото доказателства. КЗК неправилно е приела, че представянето на паричната гаранция за изпълнение на договора е безспорно волеизявление на класирания на първо място участник за сключването на договора. В ЗОП няма изрична разпоредба, постановяваща, че представянето на гаранция за изпълнение е достатъчно условие за сключването на договор. Тъкмо обратното, в чл. 32, ал. 1 от НВМОП изчерпателно са посочени необходимите документи, които следва да се представят при подписването на договора. В законоустановения срок по чл. 31, ал. 3 от НВМОП "Лукойл България"ЕООД е изпълнил само условието по чл. 32, ал. 1, т. 3 и не е представил необходимите документи по чл. 32, ал. 1, т. 1 и т. 2. Само по себе си паричната гаранция е само елемент от задължителните условия за сключването на договор и не освобождава изпълнителя от задължението да се яви в законоустановения срок по чл. 31, ал. 3 от НВМОП за сключване на договора, както и да представи всички необходими документи по чл. 32, ал. 1. На второ място неправилно КЗК отбелязва в решението си, че "в разпоредбите на ЗОП и НВМОП не е заложено като правна норма"мълчалив отказ" като действие на участник, определен за изпълнител на обществената поръчка, с който да се откаже сключването на договора". ЗОП и НВМОП се явяват специални нормативни актове по отношение на останалите, които визират"мълчаливия отказ"като вид бездействие на определен субект в даден от закона срок да предприеме извършването на дадени действия и по-конкретно в случая явяването пред ДГС Царево за подписването на договор. Тъй като в специалните закони не са уредени всички възможни хипотези в отношенията между възложителя и изпълнителя при провеждането на процедурата, възложителят е прибягнал до прилагането на АПК, ЗЗД и др. нормативни актове, явяващи се общи спрямо ЗОП и НВМОП и правилно е приел неявяването на определения за изпълнител участник и непредставянето на пълния комплект документи по чл. 32, ал. 1 за "мълчалив отказ". В жалбата на "Държавно горско стопанство" - гр. Царево се излагат аналогични доводи. Твърди се, че КЗК неправилно е приела, че разпоредбите на чл. 32, ал. 1 от НВМОП са изпълнени от "Лукойл България" ЕООД, при неправилно тълкуване на материалния закон. В периода от 8.07. до 22.07.2008 г. представител на участника, класиран на първо място не е посетил възложителя - ДГС - гр. Царево, за да подпише договора. Неправилно КЗК е приела, че разпоредбите на закона не предвиждат"мълчалив отказ". Отказът може да бъде изричен (чрез нарочно волеизявление), но чл. 48, ал. 2 от ППЗОП приема като отказ и неявяването в срок, определен от възложителя за сключване на договор, без посочване на обективни причини за това. От документацията, представена по преписка № КЗК-461/13.08.2008 г. става ясно, че в ДГС Царево не е постъпило никакво известие, от което да се съди, че е налице обективна причина, която да възпрепятства изпълнителя да подпише договор. Неправилно е прието, че срокът по чл. 31, ал. 3 от НВМОП е инструктивен, а не императивен, както твърди възложителят. Възложителят счита, че този срок цели да защити интересите именно на участника, класиран на второ място, който също е внесъл гаранция за участие. Това задължава възложителя след изтичането на предвидения законов срок да прекрати процедурата или да предложи сключването на договора с втория класиран участник. Съгласно чл. 65 от НВМОП за нарушаване на наредбата виновните лица се наказват по чл. 32 от ЗАНН, в който случай не е предвиден начин за освобождаването им от отговорност, което от своя страна прави въпросният срок императивен, след като не е налице обективна причина, която да възпрепятства изпълнителя да се яви, за да подпише договора. Не на последно място, имайки пред вид предмета на поръчката, при наличието на изтичащ срок на договора от 2007 г., възложителят не би могъл без основание да изчаква класирания на първо място кандидат, който по никакъв начин не е уведомил възложителя за причина за закъснението си за подписване на договора. Ответната страна "Лукойл-България" ЕООД, чрез процесуалния си представител, юрк. Добрев, оспорва жалбите като неоснователни. Счита решението на КЗК по изложените в него съображения за правилно и законосъобразно. Неправилни са твърденията на възложителя и "Петрол"АД, че Лукойл не е изпълнило в съвкупност всички изисквания на чл. 48 от ППЗОП и чл. 32, ал. 2 от НВМОП, тъй като дружеството е превело в срока за сключване на договора за възлагане на обществената поръчка определената парична гаранция за добро изпълнение, а останалите обстоятелства Лукойл е щял да установи при подписването на самия договор, какъвто обаче възложителят е отказал да подпише с представителя на Лукойл, тъй като вече е била отправена покана до втория класиран участник"Петрол" АД. С оглед на изложеното не би следвало да се приложи и разпоредбата на чл. 48, ал. 2, изр. 2 от ППЗОП, тъй като представител на Лукойл е пристигнал на място при възложителя за подписване на договора, но поради покана, отправена до"Петрол"АД му е било отказано подписването на същия. КЗК не е изпратила представител и не е взела становище. Разгледани по същество жалбите са неоснователни, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК е преценила данните по делото и направените от нея изводи като краен резултат съответстват на установената фактическа обстановка и не противоречат на материалния закон, но не точно по изложените съображения. Съгласно чл. 31, ал. 3 от НВМОП, възложителят сключва договора по ал. 1 (с участника, определен за изпълнител) в 15-дневен срок след изтичането на срока за обжалване на решението за определяне на изпълнител в случаите, когато не е подадена жалба или е подадена жалба, но не е поискано налагане на временна мярка. Съгласно чл. 32, ал. 1 от НВМОП, договорът за малка обществена поръчка не се сключва с участника, определен за изпълнител, който при подписването на договора:не представи документ за регистрация в съответствие с изискването на чл. 6, ал. 2, не изпълни задължението по чл. 47, ал. 9 и чл. 48, ал. 2 от ЗОП и не представи определената гаранция за изпълнение на договора. Съгласно чл. 32, ал. 2 от НВМОП, в случаите по ал. 1 възложителят може да определи за изпълнител класирания на второ място участник и да сключи договор с него или да прекрати процедурата. Съгласно чл. 43, ал. 1 от НВМОП, възложителят сключва договор за малка обществена поръчка с участника, класиран от комисията на първо място и определен за изпълнител, а съгласно ал. 2, при отказ на участника, определен за изпълнител, да сключи договор, възложителят може да прекрати процедурата или да определи за изпълнител втория класиран участник и да сключи договор с него. Съгласно чл. 48, ал. 1 от ППЗОП, лицата, определени за изпълнители трябва да отговарят на изискванията на чл. 47, ал. 1, 2 и 5 от ЗОП към момента на сключване на договора за възлагане на обществената поръчка, а съгласно ал. 2, възложителят прекратява процедурата или определя за изпълнител втория класиран участник, когато определеният за изпълнител участник откаже сключването на договора. За отказ се приема и неявяването в срока, определен от възложителя, освен ако неявяването е по обективни причини. В конкретния случай възложителят не е приложил разпоредбата на чл. 32, ал. 1 от НВМОП и не е отказал сключването на договор поради невнасяне на гаранцията или неизпълнение на останалите разпоредби на чл. 32, ал. 1 от НВМОП от страна на класирания на първо място участник, определен за изпълнител - "Лукойл-България" ЕООД и не е определил за такъв класирания на второ място участник"Петрол" АД с тези мотиви, а по съображения, че "Лукойл-България" ЕООД не се е явил в срока по чл. 31, ал. 3 от НВМОП за сключване на договора с възложителя, което твърдяно обстоятелство е възприел като "мълчалив отказ" на този участник да сключи договор, при което е определил класирания на второ място участник за изпълнител и на 4.08.2008 г. е сключил договора за обществената поръчка. В конкретния случай е приложена разпоредбата на чл. 43, ал. 2 от НВМОП, тъй като възложителят е приел, че определения за изпълнител участник е отказал сключването на договора. Отказът за сключването на договора може да бъде изричен, но може да бъде изразен и с бездействие, изразяващо се в неявяване на участника, класиран на първо място в срока, определен от възложителя, освен когато неявяването е по обективни причини, видно от чл. 48, ал. 2, пр. 2 от ППЗОП. Разпоредбата на чл. 48, ал. 2, пр. 2 от ППЗОП обаче приравнява неявяването за сключване на договора в срока, определен от възложителя. Срокът по чл. 31, ал. 3 от НВМОП определя 15-дневен срок за сключването на договора, но началният момент, от който започва да тече този срок при различните процедури по ЗОП е различен, тъй като той започва да тече след изтичането на срока за обжалване на решението за определяне на изпълнител в случаите, когато не е подадена жалба или е подадена жалба, но не е поискано налагане на временна мярка, а когато е поискано налагането на такава-от влизане в сила на определението, с което се отхвърля искането. Срокът започва да тече от различни моменти в зависимост от това коя от изложените хипотези е налице, а и тези моменти не са точно фиксирани като дата. В конкретния случай не е била подадена жалба против решението на възложителя, но участникът, определен за изпълнител за разлика от възложителя не е наясно кога е връчено съобщението за решението на възложителя до другите участници и кога съответно е влязло в сила то. Възложителят е този, който съгласно чл. 48, ал. 2, пр. 2 от ППЗОП следва да уведоми участника, спечелил конкурса от кога започва да тече 15-дневният срок по чл. 31, ал. 3 от НВМОП за подписването на договора, като го покани да се яви за сключването на същия в посочения от него срок, в рамките на законоустановения срок по чл. 31, ал. 3 от НВМОП. Само в този случай, когато определения за изпълнител участник не се яви в определения от възложителя срок, може да се приеме, че е налице отказ за сключване на договора по чл. 43, ал. 2 от НВМОП вр. § 2 от ПЗР на НВМОП, вр. чл. 1 от ППЗОП. От данните по преписката е видно, че на участниците е изпратено копие от решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител, но липсват данни за даден от възложителя срок на Лукойл -България ООД за сключване на договора. Срокът по чл. 31, ал. 3 не е преклузивен и не прекратява правомощията на административния орган да сключи договор. Въпросът за административнонаказателната отговорност на административния орган от неизпълнение на нормативните разпоредби не е относим към прекратяване на правомощията му по ЗОП. При отказ на участника, определен за изпълнител да сключи договора, включително когато за такъв се счита неявяването му в срока за сключване на договора, ако бездействието не е по обективни причини, възниква правото на възложителя да приложи разпоредбата на чл. 43, ал. 2 от НВМОП. В конкретния случай не е установено наличие на отказ на определения за изпълнител участник да сключи договор с възложителя. По изложените съображения решението на КЗК следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 122"е" от ЗОП, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,