Решение № 5093 от 5.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9226/2018 г.

Решение № 5093 от 5.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9226/2018 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Министерство на здравеопазването чрез министъра на здравеопазването срещу решение № 1754/19.03.2018 година на Административен съд София град по адм. д. № 7037/2017 година, с което е отхвърлена жалбата на министерството срещу решение № РД – 02 – 36 – 469/29.05.2017 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионно развитие" 2007-2013 г. /УО на ОПРР/ и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д. Николова. Релевира възражения за неправилност на основание чл. 209, т. 3 АПК – неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Възраженията на касатора могат да се представят в следните пунктове: 1. Доколкото програмата, по която били усвоени средствата от ЕСИФ касаела програмен период 2007 – 2013 година, приложение като подзаконов нормативен акт намерили разпоредбите на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", приета с ПМС № 134 от 5.07.2010 г., обн., ДВ, бр. 53 от 13.07.2010 г., в сила от 13.07.2010 г., изм. и доп., бр. 3 от 11.01.2011 г., в сила от 11.01.2011 г., бр. 65 от 23.07.2013 г., в сила от 23.07.2013 г., бр. 52 от 24.06.2014 г., в сила от 24.06.2014 г., бр. 93 от 11.11.2014 г., изм., бр. 101 от 9.12.2014 г., в сила от 9.12.2014 г., изм. и доп., бр. 32 от 5.05.2015 г., в сила от 5.05.2015 г., отм., бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. /МОФК/. Неправилно органът приложил Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. Като не приел възражението за неправилно приложение на материалния закон от страна на ръководителя на управляващия орган, първоинстанционният съд постановил неправилен съдебен акт, който трябвало да бъде отменен. 2. Съдът не обсъдил всички възражения на жалбоподателя досежно елементите от фактическия състав на двете нередности и особено в частта относно финансовото отражение на нарушенията върху бюджета на общността. В тази насока, неправилно съдът не приел за основателно възражението за приложение на чл. 10, ал. 1 от МОФК, съгласно който, когато нарушението няма или не би имало финансово отражение, не се налага финансова корекция. Твърди, че дори и да е допуснато нарушението, предвид участието в поръчката на 11 участника, кръгът на участниците не е ограничен, като за всеки от сключените договори са се състезавали поне по двама и повече участника. 3. Органът бил нарушил разпоредбата на чл. 7, ал. 1 МОФК, като при определяне на размера на финансовата корекция не съобразил характера и тежестта на нарушението, и финансовото му отражение върху бюджета на общността. 4. Неправилно органът определил основата за определяне на корекцията, като в същата трябвало да се включат единствено допустимите средства от ЕСИФ, съобразно разпоредбата на чл. 1, ал. 2 в редакцията на ЗУСЕСИФ към датата на установяване на нарушението. Според касатора, изводите на първоинстанционния съд в насока неприемане на възраженията за незаконосъобразност на обжалвания акт, били неправилни, поради което и съдебното му решение следвало да се отмени и вместо него да се постанови друго, с което да се отмени решение № РД – 02 – 36 – 469/29.05.2017 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 г. /УО на ОПРР/ и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д. Николова.

Ответникът по касационната жалба, Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 г. /УО на ОПРР/ оспорва същата като неоснователна. В писмени бележки излага подробни съображения за правилност на първоинстанционното съдебно решение, съответно за законосъобразност на обжалвания административен акт на всички основания по чл. 146 АПК.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК.

При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът мотивира валидност и допустимост на обжалваното съдебно решение.

Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения.

Досежно материалната законосъобразност на обжалваното съдебно решение:

Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред Административен съд гр. София е решение № РД – 02 – 36 – 469/29.05.2017 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионно развитие" 2007-2013 г. /УО на ОПРР/ и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д. Николова /решението/, с което за нарушение на чл. 64, ал. 1 във връзка с ал. 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП – отм./, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.); , както и за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.); на Министерство на здравеопазването е определена финансова корекция в размер на 25 % (двадесет и пет процента) от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори, както следва: 1. Договор № BG161 Р0001.1.1. 08-0001-U-041 (РД-17-115) от 07.02.2013 г. с "КИМТЕКС-ЛС" ООД, гр. Плевен, с предмет: Избор на консултант за упражняване на строителен надзор по време извършване на основен ремонт в дом за медико-социални грижи за деца в гр. Русе"; 2. Договор № BG161 РООО 1.1.1. 08-0001-U-040 (РД-17-114) от 07.02.2013 г. с "КИМТЕКС-ЛС ООД, гр. Плевен, с предмет: "Избор на консултант за упражняване на строителен надзор по време на извършване на основен ремонт в дом за медико-социални грижи за деца в гр. Монтана"; 3. Договор № BG161 РООО 1.1.1. 08-0001-U-044 (РД-17-104) от 01.02.2013 г. с "Агроводинвест" АД, гр. София, с предмет: "Избор на консултант за упражняване на строителен надзор по време на извършване на основен ремонт в дом за медико-социални грижи за деца в гр. Търговище"; 4. Договор № BG161 РООО 1.1.1. 08-0001-U-043 (РД-17-105) от 01.02.2013 г. с "Бул Строй Контрол Инженеринг/БСК Инженеринг" АД гр. София, с предмет: "Избор на консултант за упражняване на строителен надзор по време на извършване на основен ремонт в дом за медико-социални грижи за деца в гр. Перник"; 5. Договор № BG161 Р0001.1.1. 08-0001-U-042 (РД-17-106) от 01.02.2013 г. с "Бул Строй Контрол Инженеринг/БСК Инженеринг" АД, гр. София, с предмет: "Избор на консултант за упражняване на строителен надзор по време на извършване на основен ремонт в дом за медико-социални грижи за деца "Света Параскева" в гр. София"; 6. Договор № BG161 P0001.1.1. 08-0001—U-038 (РД-17-115) от 07.02.2013 г. с "КИМТЕКС ЛС" ООД, гр. Плевен, с предмет: "Избор на консултант за упражняване на строителен надзор по време на извършване на основен ремонт в дом за медико-социални грижи за деца в гр. Габрово".

За да отхвърли жалбата срещу решението, първоинстанционният съд е приел, че обжалваният акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е издаден от компетентен орган и във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, правилно приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закона.

Решението е частично неправилно:

Страните не спорят по фактите, поради което и същите не следва да бъдат пренасяни в текста на касационното решение изцяло.

За пълнота на изложението касационният състав ще посочи единствено, че констатираните от органа нарушения касаят разходи по така посочените договори, сключени в резултат на обществена поръчка, възложена с оглед изпълнението на проект № BG161 P0001/1.1.08.2010/014 "Преструктуриране на домове за медико-социални грижи за деца от 0 – 3 години" по Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 – 2013 година чрез открита процедура с № в РОП 00080-2012-0041 с предмет "Избор на консултант за упражняване на строителен надзор по време на ремонтни работи, извършени в осем дома за медико-социални грижи за деца". Обществената поръчка е финансирана със средства на Европейския съюз по Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 - 2013 г., във връзка с които Министерство на здравеопазването /МЗ/ и ръководителят на УО по програмата са подписали административен договор с номер от ИСУН BG161 P001/1. 1- 08/2010 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 - 2013 г. (приложен по дело № 2831/2016 на АССГ 113). В качеството си на възложител по поръчката МЗ е сключило изписаните по-горе договори за възлагане на обществени поръчки.

Констатираните от ръководителя на УО по оперативната програма с обжалваното решение нарушения са както следва: 1. Нарушение на чл. 64, ал. 1 във връзка с ал. 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП – отм./, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.); , представляващо незаконосъобразно намаляване на сроковете по чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.); въпреки, че не е предоставен пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата, поради поставяне на изискване за закупуването й; 2. Нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.); , представляващо недостатъчен срок на потенциалните участници/кандидати да получат получат документацията за участие, който е по-кратък от 50 на сто от законосъобразния срок за получаване на офертите.

Двете нарушения са квалифицирани като нередности по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 година, отм. с чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (OB, L 347/320 от 20 декември 2013 г.). При приложение на правната квалификация на т. 3 и т. 4 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от МОФК, съответно т. 3 и т. 4 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., ръководителят на УО по ОПРР е определил за първото нарушение финансова корекция в размер на 5 % (пет процента) от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори изписани по-горе и 25 % /двадесет и пет процента/ от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори за второто нарушение, като на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ /предвид спазване на принципа за некумулиране/ на МЗ е наложена една корекция за всички нарушения в най-големия размер от 25% за всички договори.

Спорът между страните касае компетентността на ръководителя на УО по ОПРР 2007 – 2013 година да установи процесните нарушения и да наложи за тях ФК, съставомерност на същите по посочените квалификации във връзка с приложимото материално право, изпълнението на задължението на органа да обсъди възраженията на бенефициера, както и квалифицирането на нарушенията като нередности по чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 година, отм. с чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. предвид наличието или липсата на всички елементи от фактическия състав на нередността, особено във връзка с финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността.

Относно компетентността на органа определил финансовата корекция:

Обжалваното пред първоинстанционния съд Решение № РД – 02 – 36 – 469/29.05.2017 година е подписано от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 г. /УО на ОПРР/ и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д. Николова. За да обоснове извод за компетентност на органа да издаде акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, първоинстанционният съд е направил правилни изводи. Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 г. се финансира от Европейския съюз чрез средствата от Европейския фонд за регионално развитие, които средства се считат за средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (наричани по-нататък "ЕСИФ") по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Средствата от Европейския фонд за регионално развитие се управляват от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 г. (по аргумент от чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ във връзка с Устройствен правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството) - в настоящия случай това е министърът на регионалното развитие и благоустройството. Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ във връзка с приложената по делото Заповед № РД-02-36-410/15.05.2017 година /л. 36 по адм. д. № 7037/2017 година на АССГ/ се прави законосъобразен извод, че ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 г. е Д. Николова, на която е делегирана компетентност от министъра на регионалното развитие и благоустройството и която има права да издава административни актове по ЗУСЕСИФ, включително актове за определяне на финансови корекции по основание и размер.

Относно компетентността на органа, касаторът твърди, че след като с решение по адм. д. № 10508/2016 година по описа на ВАС, съдът е прогласил нищожността на Акт с изх. № 99-00-6-8489/25.02.2016 година за налагане на ФК на МЗ за същите нарушения, е преклудирано правото за отпочване на ново производство. Касационната инстанция не споделя това възражение: Компетентността на органа да определи финансова корекция не се преклудира нито с изтичане на срока по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ, нито с веднъж издадено решение за определяне на ФК, с което приключва подаден сигнал за нередност, което е прогласено за нищожно от съда. Разпоредбата на чл. 3, § 1, ал. 1 от Регламент № 2988/95 въвежда общо правило за давност (минимален срок), приложимо в разглежданата област на регулиране, определяйки срокът за давност за процедурите на четири години от момента, в който нередността по смисъла на чл. 1, § 1 е извършена. В случай на продължаваща или повторно извършена нередност срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. Според решение на Съда на Европейския съюз от 21 декември 2011 г. по дело С-465/2010 СЕС, когато бенефициерът в качеството си на възлагащ орган не е спазил правилата за възлагане на обществени поръчки, е налице хипотеза на "продължаваща нередност" по смисъла на чл. 3, § 1, ал. 2 от Регламент № 2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок за възстановяване на недължимо платената на получателя на субсидията сума започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка. Именно в рамките на този четиригодишен срок от извършване на нередността компетентният орган може да определи финансова корекция /виж Решение № 1367 от 30.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10989/2017 г./. Съгласно чл. 3, § 3 от Регламент № 2988/05 срокът за давност се прекъсва от всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването или правните действия, отнасящи се до нередността, като срокът започва да тече отново след всяко действие, което го прекъсва. Разпоредбата на чл. 3, § 3 от Регламент № 2988/95 поставя изискване, за да се прояви ефектът на прекъсване на погасителната давност, а именно действието на компетентния орган да се отнася до същата нередност, но не предвижда ограничение това действие да бъде в рамките на едно и също административно производство. В контекста на посочените норми, предходен акт за определяне на ФК за същите нередности, би могъл да се третира евентуално като акт, който прекъсва давността. В рамките на този давностен срок обаче, органът има компетентност на определи ФК за констатираните нарушения. Прогласеният за нищожен с решение на съда предходен акт е отменен на формално основание, като няма сила на пресъдено нещо по отношение на съставомерността на деянието, което на поредно основание мотивира компетентността на органа в настоящата хипотеза.

Относно формата на обжалвания пред Административен съд гр. София акт:

Касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд относно валидността на формата на оспорения акт. Противно на твърденията на касатора, касационната инстанция прави извод за мотивираност на обжалваното решение на ръководителя на УО. Обсъдени са всички възражения на МЗ, като актът съдържа подробни фактически основания, както и правни основания за издаването му; подписан е от издателя си, като е изведен с номера и дата през деловодната система на администрацията при органа.

Относно спазване на процедурата по издаване на акта: Административното производство по администриране на нередност съгласно чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е започнало по сигнал за нередност № 1280-1.

С писмо с изх. № 99-00-6-8489(2)/21.07.2015 г. УО на ОПРР е уведомил възложителя относно твърденията в сигнала за нередност, стартирането на процедура по чл. 13 от МОФК и за възможността бенефициерът да представи възражение, на основание чл. 13, ал. 1, т. 2 от МОФК. В УО на ОПРР е постъпило становище с вх. № 99-00-6-8489(4)/06.08.2015 г. от възложителя - Министерство на здравеопазването, с твърдения за липса на извършени нарушения при прилагането на Закона за обществените поръчки, респективно липса на нередност. С писмо с изх. № 99-00-6-8489(8)/25.02.2016 г., издадено от заместник-ръководителя на УО на ОПРР и главен директор на Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" (понастоящем "Градско и регионално развитие") при МРРБ, е наложена финансова корекция. С решение на Върховния административен съд по адм. д. № 10508/2016 година съдът е обявил нищожността на акта за налагане на финансова корекция поради липса на материална компетентност. С писмо с изх. № 99-00-6-8489(10)/07.04.2017 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на УО на ОПРР Министерството на здравеопазването, в качеството си на бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG161 Р0001/1. 4-02/2008/005 "Преструктуриране на домовете за медико-социални грижи за деца от 0-3 г." е уведомено, че по сигнал № 1280-1 от Регистъра на сигналите за нередности УО на ОПРР стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, като му е предоставен двуседмичен срок за представяне на бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства. В УО на ОПРР е постъпило писмо с вх. № 99-00-6-8489(11)/26.04.2017 г., с което бенефициерът заявява, че по направените с писмо с изх. № 99-00-6-8489(10)/07.04.2017 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на УО на ОПРР констатации бенефициерът вече бил изложил подробно и мотивирано писмено становище, като посочва, че поддържа изцяло становището от 06.08.2015 година. Предвид така установените факти, съдебният състав на седмо отделение на ВАС приема за спазено изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Административният орган е изпратил писмо за становище от страна на бенефициера и след отмяна на първия му акт с констатации за същите нередности, като отново е предоставил възможност на бенефициера за становище и доказателства. Обжалваното решение с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ съдържа подробно обсъждане на възраженията на МЗ както по възражението от 2015 година, така и от 2017 година, поради което и касационната инстанция не споделя становището на касатора за нарушение на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ.

Относно материалната законосъобразност на обжалваното решение за определяне на финансова корекция:

Съставът на ВАС споделя изводите на първоинстанционния съд, че за да се установи материалната законосъобразност на акта, трябва да се преценят елементите от фактическия състав на твърдяните нередности. За да установи тези елементи ръководителят на УО е приложил чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 година, отм. с чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година, съгласно който релевантните за съставомерността на нередността елементи са както следва: 1. Нарушение на националното и/или правото на Съюза; 2. Извършено чрез действие или бездействие на стопански субект /икономическия оператор/; 3. Което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход. Позоваването от страна на първоинстанционния съд на дефиницията за нередност съобразно Регламент № 1083/2016 година намира основание доколкото регламентът касае програмен период 2007 – 2013 година.

В действителност, безспорен е фактът, че МЗ е стопански субект по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент 1083/2006 година, или икономически оператор предвид дефиницията в чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013 г.

По отношение на констатираните от ръководителя на УО нарушения:

1. Нарушение на чл. 64, ал. 1 във връзка с ал. 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП – отм./, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.); , представляващо незаконосъобразно намаляване на сроковете по чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.); въпреки, че не е предоставен пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата, поради поставяне на изискване за закупуването й:

Страните не спорят по фактите:

Обявлението за обществената поръчка е изпратено до АОП на 30.07.2012 година, като срокът за получаване на офертите е 23.08.2012 година. Предвид факта, че възложителят е изпратил предварително обявление в АОП, ДВ-к и ОВЕС за проверяваната процедура, същият е имал право да намали срока за получаване на офертите до 36 дни на основание чл. 64, ал. 2 ЗОП (отм.);. Обявлението за обществена поръчка е изпратено до АОП и ДВ-к по електронен път, поради което и срокът за получаване на офертите законосъобразно е намален със 7 дни на основание чл. 64, ал. 3 предл. първо ЗОП (отм.);. Спорът между страните касае приложението на чл. 64, ал. 3 предложение второ от ЗОП (отм.); , съгласно която разпоредба, този срок може да бъде намален с още 5 дни, ако от датата на публикуване на обявлението в електронен вид възложителят предостави пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата и ако в обявлението е посочен Интернет адрес, на който тя може да бъде намерена. В конкретната хипотеза страните не спорят, че възложителят е извършил това намаляване с пет дни, но едновременно с това е поставил и условие към участниците да закупят документацията за участие. Касационният състав споделя извода на първоинстанционния за законосъобразност на констатацията на органа, касаеща така установеното нарушение по т. 1: Поставянето от страна на възложителя на изискване за закупуване на документацията по никакъв начин не обезпечава искания от закона пълен достъп по електронен път до документацията. Незакупуването на документацията жалбоподателят изрично е посочил като основание за недопускане до участие в процедурата, тъй като документът за закупена документация е един от изискуемите документи за подбор - т. VI. 3, т. 14 от обявлението и т. 3.1.1. 16 от документацията. С оглед на липсата на пълен достъп до документацията по електронен път и изискването за закупуване на документацията, което е условие за допустимост за участие, извършеното намаление на срока за подаване на оферти с 5 дни, на основание чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.); , не съответства на фактическия състав на правната норма. Неосигуряването на пълен достъп до документите по електронен път прави незаконосъобразно извършеното от жалбоподателя намаление на срока за получаване на офертите на 24 дни. Поради това изводът на органа за допуснато нарушение на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.); е правилен. Нарушението на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.); значи нарушение и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП (отм.); , защото нарушава принципите на публичност и прозрачност. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че за да е налице основание за налагане на финансова корекция е необходимо не само да е нарушена разпоредба от Закона за обществените поръчки. Необходимо е това нарушение да е някое от визираните в приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията /съответно Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за определяне на нередности. Нарушението на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.); съответства на посоченото в т. 3 на Приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията, съответно т. 3 от от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за определяне на нередности - неспазване на срокове за получаване на оферти

Относно възражението на касатора за приложението на разпоредбите на МОФК и за неприложение в случая на разпоредбите на Наредбата за посочване на нередности: Възражението е основателно и в действителност бидейки прецизен, органът не е следвало да използва квалификациите както по Приложение към чл. 6, ал. 1 от МОФК, така и тези по Приложение № 1 към Наредбата за определяне на нередности. Както правилно е посочил касатора първата се прилага за програмен период 2007 – 2013 година, като продължителността на прилагането й е до приключване на същия. По силата на § 1, ал. 2 от Постановление на Министерски съвет № 57 от 28 март 2017 г. за приемане на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отмененото Постановление № 134 на Министерския съвет от 2010 г., с което е приета Методологията, се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 - 2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" на Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия /виж Решение № 1367 от 30.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10989/2017 г./ Към момента на издаване на оспорваното решение - 29.05.2017 година изпълнението на ОП "РР" за програмния период 2007-2013 г. е приключило с изпращането на окончателен доклад за изпълнението на програмата до Европейската комисия, поради което към тази дата е преустановено и приложението на Методологията. Паралелното посочване обаче в оспорения акт на т. 3 на Приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията, съответно т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за определяне на нередности не може да обоснове извод за допуснато съществено процесуално нарушение или неправилно приложение на материалния закон. Двете разпоредби се прилагат последователно във времето, но съдържанието им е идентично и не нарушава права на бенефициера.

1. Второто нарушение, което органът приел за установено е това на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.);.

Видно от мотивите на оспорения акт органът е приел, че е налице нарушение по т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 на Методологията, съответно т. 4 от приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за определяне на нередности - недостатъчен срок за кандидатите да получат документацията за участие, защото срокът за получаване на оферти незаконосъобразно бил намален от 29 на 24 дни, поради което и срокът за получаване на документацията е по-кратък от 50 на сто от законосъобразния срок за получаване на офертите.

Според касационната инстанция, така приетото от органа съотношение на двата срока няма нормативна основа в Закона за обществените поръчки, редакция към датата на провеждане на поръчката /2012 година/. Законът не съдържа разпоредба, която да определя кой срок е достатъчен и кой не е. Законът съдържа разпоредби единствено за точната продължителност на сроковете и за основанията и размера на тяхното намаляване. Недостатъчност на срока за получаване на документацията е въведено като нарушение на Закона за обществените поръчки с т. 4 на Приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията /т. 4 от Приложение № 1 към Наредбата за определяне на нередности. В графа четвърта на приложението са установени съотношенията между срока за достъп/получаване на документацията и срока за получаване на офертите, за които се приема, че обосновават недостатъчност на срока за получаване на документацията. Анализът на установените съотношения и законово установените срокове - редакция към датата на провеждане на процесната обществена поръчка, сочи, че по смисъла на т. 4 достатъчен може да бъде само срок, определен, без да бъде използвано което и да е от намаленията по чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.);. Следователно, извършеното от жалбоподателя законосъобразно намаление на срока със седем дни и спазването на изискването на чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.); , редакция към датата на провеждане на процедурата, го поставят обективно в хипотеза на недостатъчен срок по смисъла на т. 4. Съотношението между законосъобразно намаления срок от 36 дни със 7 дни = 29 дни за получаване на офертите и съответния на този срок срок за закупуване на документи от 19 дни - 29 дни за получаване на офертите - 10 дни по чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.); = 19 дни, са в съотношение 65, 51%, което е недостатъчен срок по смисъла на т. 4. Това значи, че без да се отчита незаконосъобразното намаление на срока с пет дни, поради изискването за закупуване на документацията, само при отчитане на законосъобразното намаление на срока и законовото изискване за срок от седем дни между получаването на документите и на офертите жалбоподателят е в нарушение, защото не е осигурил достатъчен срок за получаване на документацията по смисъла на т. 4. Извършеното от жалбоподателя намаление на срока със 7 дни по чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.); , както и разликата от 10 дни между датата на получаване документите и на офертите обаче е в съответствие с действащата към датата на провеждане на процедурата законова уредба. Законът за обществените поръчки, видно от неговия § 85, въвежда изискванията на Директива 2004/18 с нейните изменения. Директива 2004/18 не съдържа изискването на чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.); , редакция към датата на провеждане на процесната процедура, за задължителен срок от десет дни между получаването на документите и на офертите за поръчките по чл. 14, ал. 3 ЗОП (отм.);. Релевантните разпоредби на чл. 38 и 39 нямат такова изискване. Член 39 (1) Директива 2004/18 изисква изпращане на документите в рамките на шест дни от получаване на заявлението за участие, когато възложителят не е осигурил пълен достъп по електронен път. Това значи, че националният законодател не е транспонирал правилно Директива 2004/18, което обстоятелство е причина за нарушение на правото на Съюза. Това нарушение на правото на Съюза е посочено в Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Комисията от 19.12.2013 г. С (2013) 9572. Целта на Насоките, съгласно т. 1 от решението, е да дадат ориентир на службите на Комисията относно принципите, критериите и ставките, които следва да се прилагат във връзка с финансовите корекции, направени от Комисията по отношение на разходи, финансирани от Съюза в рамките на споделеното управление, поради несъответствие с приложимите правила за обществените поръчки. В т. 4 на Насоките е посочено нарушение на чл. 39 (1) Директива 2004/18, което обосновава недостатъчния срок за получаване на документацията от потенциалните кандидати. Насоките не са нормативен акт на Съюза и не са приложими спрямо бенефициерите, а спрямо държавите членки. Националният законодател в приложението по чл. 6, ал. 1 от Методологията е възприел изцяло и буквално установеното в Насоките, но за разлика от Комисията не е посочил кои са националните разпоредби, които обективират конкретните нарушения. Горното обосновава извод за липса на нарушението по т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 МОФК.

Относно възражението за касатора за липса на финансово отражение на нарушението по чл. 64, ал. 1 във връзка с ал. 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП – отм./, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.); : Правилен е изводът на АС гр. София, че в случая това нарушение има финансово отражение върху бюджета на общността. Без да повтаря съображенията на съда, споделящ мотивите на органа, касационната инстанция припомня, че видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка по няколко обособени позиции, приключила с възлагане на дейности на избраните изпълнители, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането на поръчката при посоченото нарушение на националното законодателство, обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Логиката на нормотвореца в случая е, че ако възложителят не беше допуснал установеното от административния орган нарушение, общите разходи по финансиране на дейностите биха били по-ниски, а оттам и разходите за Европейския съюз биха били по-малки. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане. В тази насока е неоснователно възражението на касатора за приложимост на разпоредбата на чл. 10, ал. 1 МОФК. В случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ /в редакцията към датата на издаване на оспорения акт/, попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за определяне на нередности, не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Незаконосъобразното намаляване на сроковете за получаване на офертите има нарушаващ конкуренцията ефект, като засяга бюджета на общността доколкото представляват пречка за избор на изпълнител предложил максимално качествена оферта при условията на евентуалност в срока по закон.

По отношение на правната квалификации на нередността и размера на финансовата корекция:

Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че първото нарушение представлява нередност по т. 3 от Приложение № 1 към чл. 6 МОФК, съответно т. 3 от Наредбата за определяне на нередности, но не споделя извода на първоинстанционния съд, че изписаните под № 2 факти субсумират нередност по т. 4 от същото приложение.

За да определи размера на корекцията за първата нередност, органът законосъобразно е взел предвид тежестта на нарушенията, естеството и сериозността на същите и финансовото им отражение върху средствата от европейската програма. При правилното прилагане на тази разпоредба спрямо първото нарушение органът съответно на фактите по спора и посочените параметри е определил за нередността 5% финансова корекция върху допустимите средства от ЕСИФ по сключените договори за обществена поръчка. По т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 МОФК, съответно т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за определяне на нередности, размерът на корекцията е в зависимост от размера на незаконосъобразното съкращаване на срока, съотнесен към размера на законосъобразния срок. В случая изчислението възлиза на /24: 29/. 100= 82, 75% е срокът, който е даден на участниците, вместо законният 100%, или 100-82, 75% = 17, 25% е незаконосъобразното съкращаване на срока при подаване на оферти. При това съкращаване в съответствие с колона четири от Приложението, правилно процентът на корекцията е определен на 5%.

Основата, върху която се изчислява размерът на финансовата корекция за първото нарушение са допустимите разходи по изписаните по-горе договори за обществена поръчка, представляващи средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 3. 2. от Административния договор на л. 192 по адм. д. № 7073/2017 година на АССГ, помощта със средства от ЕСИФ е 100 %.

Касационната инстанция споделя и изводите за съответствие на обжалвания акт с целта на закона: Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатото нарушение на ЗОП в случая, а именно, незаконосъобразното намаляване на срока за получаване на оферти, представлява нарушение, водещо до незаконосъобразно разходване на средства от ЕСИФ, което е в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ. Финансовата корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността размера на средствата от ЕСИФ, който е неправомерно разходван.

Предвид гореизложеното, касационната инстанция обосновава извод за правилност на обжалваното съдебно решение в частта досежно първото нарушение и наложената за него ФК, което изисква частична отмяна на съдебния акт в останалата част и пререшаване на спора съобразно мотивите по-горе.

По въпроса за разноските: МЗ не претендира разноски пред касационната инстанция, поради което и въпреки частичната основателност на жалбата, такива не се дължат. Липсва и списък с разноски. Ответникът претендира разноски в размер на юрисконсултско възнаграждение. Предвид изхода на спора, за касационна инстанция се дължат разноски в размер на 150 лева юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 144 АПК във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правна помощ. Тъй като решението на АССГ се отменя частично, същото подлежи и на частична отмяна в частта за разноските над 75 лева.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд