Решение № 11624 от 2.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12573/2013 г.

Решение № 11624 от 2.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12573/2013 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 13, ал. 7 ЗЕ.

Образувано е по жалба, подадена от "Овергаз Юг" АД със седалище в град Асеновград против решение № Ц-23 от 8.07.2013 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране /ДКЕВР/. С него комисията е отказала да утвърди изменение на утвърдени вече цени на дружеството с решение № Ц-16 от 28.05.2009 г. Правят се доводи за нищожност, поради противоречие с влязло в сила съдебно решение. Алтернативно се развиват доводи и за незаконосъобразност, поради допуснати съществени нарушения на административните правила, противоречие с материалния закон и с целта на закона - отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 3, 4 и 5 АПК.

Ответната страна изразява становище за неоснователност на жалбата.

Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна.

Административното производство е образувано по заявление от "Овергаз ЮГ" АД вх. № Е-15-68-6 от 8.07.2011 г. за утвърждаване на цени - актуализирани за разпределение на природен газ и за снабдяване с природен газ за периода 2011 - 2012 г. Доколкото към момента на подаване на заявлението е била в сила Наредба за регулиране на цените на природния газ /НРЦПГ/, отменена с ПМС № 91 от 15.04.2013 г., то цените за разпределение и снабдяване с природен газ следва да се определят при спазване на въведените в нея правила. Данните по преписката в тази връзка са следните:

1. Жалбоподателят е титуляр на издадени лицензии за дейностите разпределение на природен газ и снабдяване с природен газ. Като такъв лицензиант попада в приложното поле ЗЕ и издадените въз основа на него подзаконови актове и методика. Цените, на които извършва доставката и услугата се регулират от ДКЕВР.

1. С решение № Ц-16 от 28.05.2009 г., ДКЕВР е утвърдила цени за пренос на природен газ през газоразпределителната мрежа; за снабдяване с природен газ от краен снабдител и за присъединяване на потребители, считано от 1.06.2009 г. за регулаторен период от 2009 до 2012 г., включително чрез прилагане на метода по чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "а" от наредбата - "Горна граница на цени". Цените са диференцирани за отделните категории потребители и са определени при отчитане на необходимите годишни приходи за периода 2009 - 2012 г.; регулаторната база на активите за същия период и нормата за възвращаемост на капитала. Не е взет предвид посочения от заявителя недовзет приход за периода 2003 - 2006 г. Съобразено е отношението на дисконтираните необходими приходи по години за регулаторния период и дисконтираните количества. При прогнозирането на разходите не се отчита очаквана инфлация, тъй като методът за регулиране чрез стимули предвижда за всяка година от регулаторния период цените да се коригират с влиянието на инфлацията върху разходите, намалено с коефициента за подобряване на ефективността.

1. "Овергаз Юг" АД е обжалвало това решение и по жалбата му образувано адм. дело № 8941/2009 г. на ВАС, пето отделение. С решение № 910 от 5.07.2010 г. жалбата е отхвърлена, като неоснователна. Съдът е посочил, че нормата на чл. 4, ал. 3 от наредбата е диспозитивна и предоставя право на комисията да прецени дали да извърши корекция, като съобрази предоставената от заявителя информация. По съществото на спора е счел, че недовзетият приход за предишния период 2003 - 2006 г. законосъобразно не е отчетен от ДКЕВР, тъй като през предишния регулаторен период цените са определяни по напълно различен метод - този на нетната стойност. Посочил е още, че предходният период не попада в обхвата на базисната година по смисъла на ДР, § 1, т. 1 от наредбата, като предходна календарна година или 12 месечен период, предхождащ внасянето на предложението за цени.

1. С решение № 14723 от 2.12.2010 г. по адм. дело № 10744/2010 г., петчленен състав на ВАС е оставил решението в сила.

1. На 8.07.2011 г., дружеството е подало в ДКЕВР заявление за утвърждаване на цени - актуализирани за разпределение на природен газ и за снабдяване с природен газ за периода 2011 - 2012 г. с изискуемите се по наредбата доказателства, в това число и данни за оповестяването му в средствата за масова информация по чл. 27 от наредбата. Заявлението е по реда на чл. 26б от подзаконовия нормативен акт. Многократно е разменена кореспонденция между заявителя и регулаторния орган за представяне на допълнително поискана информация. Част от нея е писмо от дружеството от 18.07.2011 г. до ДКЕВР относно Методика за определяне на индекса на инфлация и коефициент за подобряване на ефективността. В него е обоснована необходимостта, комисията да изготви подобна методика и да я предостави на енергийните предприятия. В отговора си от 25.07.2011 г., председателят на комисията правилно е посочил, че никъде не е уредено правомощие за издаване на подобна методика. Пояснил е, че индексът за инфлация се определя по официалните данни на НСИ. Коефициентът на ефективност се определя от ДКЕВР и изразява регулаторната преценка за намаляване на разходите на дружествата. Посочена е аналогичната практика на административния орган при определяне на този коефициент да се намаляват разходите на дружествата до нивото на корекцията с инфлационния индекс. Въпреки проведената кореспонденция, ДКЕВР не се е произнесла по заявлението и за заявителя се е формирала фикцията на мълчалив отказ.

1. По жалба на дружеството срещу мълчаливия отказ е образувано адм. дело № 15177/2011 г. на ВАС, четвърто отделение. С решение № 12448 от 9.10.2012 г., съдът е отменил мълчаливия отказ, като незаконосъобразен и е върнал преписката на комисията за произнасяне при изпълнение на дадените задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона. От мотивите на съда могат да се изведат указания в пет насоки:

• Приложимата материална правна норма при определянето на цената за целия регулаторен период е тази по чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "а" от НРЦПГ;

• Приложеният по отношение на дружеството метод за регулирана предвижда възможност за ДКЕВР да приложи хипотезата на ал. 3 на разпоредбата - при всеки ценови период да коригира необходимите годишни приходи и/или цените въз основа на недовзетия/надвзет приход, дължащ се на разлики между прогнозни и действителни ценообразуващи елементи по съответна методика. При постъпило искане от дружеството за извършване на такава корекция, ДКЕВР дължи произнасяне при спазване на всички предписани от закона действия.

• Предписаните от закона действия, включват и спазването на специалните административно-производствени правила в Глава трета от наредбата;

• При разглеждане на искането, регулаторният орган да съобрази съдебните решения по обжалването на решение № Ц-16 от 28.05.2009 г.: диспозитивния характер на разпоредбата на чл. 4, ал. 3 от наредбата и необходимостта при упражняване на оперативната си самостоятелност за вземане на конкретно решение да се спазят основните цели на закона и да се осигури баланс между интересите на енергийните предприятия от една страна и потребителите от друга.

1. Първоинстанционното решение е оставено в сила с решение № 2973 от 4.03.2013 г. по адм. дело № 14200/2012 г. на ВАС, петчленен състав.

1. След връщане на преписката е изготвен доклад от работен екип от 5.07.2013 г. Цялото му съдържание е посветено на описание на разменената кореспонденция между заявителя и комисията и на мотивите на всички постановени по отношение на "Овергаз Юг" АД съдебни решения. Констатирано е, че искането на дружеството за корекция на цените чрез включване на недовзетия приход за периода 2009 - 2010 г. ще доведе до увеличението им в диапазона +2.66 % до +10 %. Предложено е да се гласува решение с отказ за исканото изменение по съображения за изпълнение целите на закона - създаване на предпоставки за енергийни доставки при минимални разходи, както и осигуряване на баланс между интересите на енергийните предприятия и на потребителите.

1. Докладът е внесен за разглеждане на закрито заседание на ДКЕВР, обективирано в протокол № 103 от 8.07.2013 г. На него са присъствали председателят и шестима членове на комисията. Единодушно присъстващите са взели решение да откажат утвърждаване предложението от "Овергаз Юг" за изменение на утвърдените през 2009 г. цени. С това на основание чл. 13, ал. 2, чл. 21, ал. 1, т. 8, чл. 30, ал. 1, т. 8 ЗЕ е взето решение № Ц-23 от 8.07.2013 г.

Решението е постановено от компетентен орган в рамките на материалната му и времева компетентност в предвидената от закона форма и съдържа изброените в чл. 59, ал. 2 АПК реквизити. Поради това доводите в жалбата за нищожност в хипотезата на чл. 177, арг. 2 от АПК са неоснователни. Органът се е произнесъл с изричен административен акт по заявеното искане за корекция на цените, с което е спазил част от задължителните указания на съда. Решението не е нищожно, но е незаконосъобразно, поради допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и поради противоречие с материалния закон.

Цените на природния газ подлежат на регулиране, като в конкретния случай намират приложение правилата на НРЦПГ, независимо, че е отменена. С нея са определени не само методите за регулиране и правилата за образуването или изменението им, но и редът за утвърждаването. Той е регламентиран в Глава трета и с отменителното решение от 9.10.2012 г., първоинстанционният съд специално е указал на комисията при провеждане на административното производство, да спази изискванията, въведени от чл. 25 до чл. 33. От представената преписка в нейната цялост /видно от изявлението на пълномощника на ответната страна в съдебното заседание на 23.09.2014 г./ се установява изготвянето на доклад от работна група, който е приет на закрито заседание на комисията. При провеждане на регулаторното производство обаче, изцяло са пренебрегнати нейните задължения по чл. 28 - да насрочи дата и час за провеждане на открито заседанието за обсъждане на приетия доклад; да го оповести на страницата си в интернет и едновременно с това да оповести датата и часа за провеждане на открито заседание; на открито заседание да го обсъди с енергийното предприятие и да определи срок за представяне на становища и писмена обосновка в случай на направени на откритото заседание възражения. Едва след извършването на всички действия в сроковете по чл. 28, ал. 4 да приеме проект за решение на закрито заседание и да насрочи дата за обществено обсъждане. Провеждането му е уредено в чл. 31 от наредбата.

Съдът намира за неоснователни доводите на ответната страна, че провеждане на открито заседание и обществено обсъждане е задължително само в случаите, при които докладът и проектът на решение са за утвърждаване изменението на вече утвърдени цени. Такова правило е уредено в разпоредбата на чл. 30, ал. 2 от наредбата. Тълкуването й сочи, че разпоредбата касае само енергийните предприятия по чл. 26а - тези, спрямо които комисията прилага метод на регулиране "норма на възвръщаемост на капитала". "Овергаз Юг" АД обаче е предприятие, спрямо което комисията прилага методи на регулиране чрез стимули и като такова попада в хипотезата на чл. 26б от наредбата и съответно чл. 30а, ал. 1, т. 2 от нея. Неизпълнението на задължението да се обяви приетият проект за решение и да се обсъди на открито заседание с присъствие на енергийното дружество има характер на съществено нарушение на административните правила, тъй като пряко и непосредствено рефлектира върху правото на защита на жалбоподателя. Едновременно с това съставлява и неизпълнение на задължителни указания в предходно съдебно решение по същото заявление. Поради това съставлява отменително основание по смисъла на чл. 146, т. 3 АПК.

На следващо място, данните по делото сочат и на материална незаконосъобразност на административния акт. Видно от доклада на работната група и съдържанието на самия акт, единствените две основания, на които бланкетно се позовава регулаторният орган при отказа да утвърди изменението на цените е изпълнение целта на закона по чл. 2, ал. 1, т. 4 - създаване на предпоставки за енергийни доставки при минимални разходи и осигуряването на баланс между интересите на енергийните предприятия и потребителите. За целта е цитирана, като правно основание разпоредбата на чл. 23, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 31 от ЗЕ. Изписването на част от принципите и пълното игнориране на останалите такива, в това число принципа по чл. 31, ал. 1, т. 2 - цените на енергийните предприятия да възстановяват икономически обоснованите разходи за дейността им - е проява на пълен формализъм при изпълнение на регулаторните задължения. При това, за да позове на спазване на принципа за осигуряване на баланс, комисията е задължена в мотивите на акта си да установи, обсъди и направи съответните правни изводи за интересите и на двете страни - енергийно предприятие и потребители. В противен случай оперативната самостоятелност на регулаторния орган би се тълкувала от инициатора на административното производство, като превратно упражнение на власт.

Безспорно е по делото, че ценовото регулиране е чрез стимули при "Горна граница на цени". Освен правилата, въведени в чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "а" и ал. 3 от наредбата, за целите на регулаторното производство, ДКЕВР е издала указания, приети с протоколно решение № 11 от 24.0.2008 г., както и Методика за коригиране на утвърдените цени, приета с протоколно решение № 12 от 24.01.2011 г. Видно от заключението на съдебно-икономическата експертиза, корекцията в края на всяка година от регулаторния период е свързана с инфлационния индекс, намален с коефициент за подобряване на ефективността. От експертното заключение се установява, че коефициентът за подобряване на ефективността отразява възможността за интензифициране и съответно за намаляване на разходите. Въведен е, като самостоятелна величина от алгоритъма за изчисляване на цени с цел - стимулиране на дружествата да оптимизират и намаляват разходите си, така че част от направената икономия да реализират, като доход. В доклада на работната група и мотивите на комисията, липсват каквито и да било данни за индекса на инфлацията и за размера на коефициента за подобряване на ефективността, който да е приложен в намаление на индекса на инфлация. Вещото лице изрично е посочило в отговора си на задача № 4 от експертизата, че този коефициент не може да се установи еднозначно, тъй като комисията дори не е посочила за кой период и в какъв размер е индексът на инфлация, който преценява, като приложим по отношение разходите на дружеството. Всичко това показва пълно игнориране на правилата при регулиране на цените, в това число и приетите от самата комисия. Едва когато всички компоненти, необходими за прилагането им са изяснени и анализирани, може и следва да се направи законово дължимата преценка за защита на правата на енергийното предприятие и потребителите и на таза база да се балансират интересите им. Неспазването на материалния закон съставлява отменително основание по смисъла на чл. 146, т. 4 от АПК.

По тези съображения, решението на ДКЕВР следва да се отмени, като незаконосъобразно и преписката се върне със задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона.

С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на жалбоподателя, ответната страна дължи направените в съдебното производство разноски в размер на 50 лева - държавна такса; 800 лева - за съдебно-икономическа експертиза и 350 лева - юрисконсултско възнаграждение.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 173, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,