Решение № 6405 от 29.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13910/2018 г.

Решение № 6405 от 29.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13910/2018 г., III о., докладчик съдията Иван Раденков Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по три касационни жалби, подадени срещу решение № 4519/04.07.2018 г. постановено по адм. дело № 6772/2017 г. по описа на Административен съд - София-град (АССГ), с което по жалба на Й. Георгиева е отменено решение № Ж-127 от 10.05.2017 г. на Комисия за енергийно и водно регулиране (КЕВР/Комисията), преписката е върната на административния орган за изпълнение на дадените с решението указания и в полза на Георгиева са присъдени направените в производството разноски. Първата касационна жалба е подадена от "ЧЕЗ Разпределение България" АД, чрез процесуален представител, срещу горепосоченото съдебно решение. Касаторът счита оспорвания акт за неправилен, поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че проверката е извършена по инициатива на електроразпределителното дружество, като нормативната уредба не поставя изискване за предварително уведомление за извършването й. Описаната констатация съставлява нарушение в целостта на измервателната система, което е довело до несъответствие на метрологичните характеристики. Сочи, че количеството потребена електрическа енергия се начислява по реда на чл. 48, ал. 1, т. 2 от Правила за измерване на количеството електрическа енергия (ПИКЕЕ). Неправилно първоинстанционният съд е приел, че Общите условия на договорите за използване на разпределителните мрежи на "ЧЕЗ Разпределение България" АД имат приоритет пред приетите от КЕВР на основание чл. 83, ал. 1, т. 6 от Закон за енергетиката (ЗЕ) правила за измерване. Счита, че е осъществен целия фактически състав, пораждащ правото на оператора на разпределителната мрежа да преизчисли количествата консумирана електрическа енергия - извършена е проверка, съставен е констативен протокол, извършена е метрологична експертиза от независим държавен орган, съставен е констативен протокол на Българския институт по метрология Главна дирекция "Мерки и измервателни уреди" (БИМ ГД "МИУ") - представляващ официален документ, издаден от компетентен орган. Иска отмяна на решението и отхвърляне на жалбата. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Втората касационна жалба е подадена от "ЧЕЗ Електро България" АД, чрез процесуален представител, срещу горепосоченото съдебно решение. Изтъква, че правилно КЕВР е отказала образуването на административно производство. Счита, че спорът относно дължимостта на сума за електрическа енергия е облигационен и е подсъден на районен съд. Корекцията е извършена на основание протокол от Български институт по метрология (БИМ), който е официален документ, издаден от ведомство, оторизирано да извършва именно дейността по метрологичен контрол и да прави оценки за съответствия. Иска отмяна на оспореното решение. Касационна жалба срещу съдебното решение е подадена и от КЕВР. Този касатор излага подробни съображения за необосноваността и противоречието с приложимия закон на атакуваното съдебно решение. Сочи, че датата на констатиране на нарушението се явява датата на съставяне на констативния протокол, с който се установява нарушението. Излага, че от приложените в административната преписка документи се доказва по безспорен начин, че процедурата по проверката на място и процедурата по съставянето на констативния протокол от проверката е изпълнена изцяло в съответствие с нормите на Общите условия на "ЧЕЗ Разпределение България" АД. В административния акт Комисията не изследва дали неточното или пълно неизмерване на средството за търговско измерване (СТИ) е по вина на потребителя. КЕВР е изследвала дали дружеството лицензиант, в случая "ЧЕЗ Разпределение България" АД, е спазила процедурата по извършване на проверката и дали основанията са в рамките на ПИКЕЕ. На следващо място сочи, че съгласно чл. 29, ал. 1 от Наредба № 6 от 24.02.2014 г. за присъединяване на потребители и клиенти на електрическа енергия към преносната или към разпределителните електрически мрежи, когато електрическата енергия се доставя на клиента от съоръжения на оператора на разпределителната мрежа на ниво ниско напрежение, границата на собственост е изходящите клеми на средствата за търговско измерване или изходящите клеми на разположените непосредствено след тях предпазители или прекъсвачи. От друга страна излага, че по силата на чл. 10, ал. 1 от Общите условия електроразпределителното предприятие се задължава да пренася електрическа енергия до границата на собственост на електрическите съоръжения на потребителя с разпределителната мрежа. "ЧЕЗ Разпределение България" АД няма нито право, нито задължение да поддържа, проверява или контролира вътрешната инсталация на клиента или да установява какви са наличните електрически уреди в обекта, представляващ жилищен апартамент и дали има възможност или не и дали категорично може или няма как нито за 30, нито за три месеца да бъде консумирано количество енергия на стойност 1 913, 50 лв. По отношение поддържане на техническата изправност на компонентите на електропреносната мрежа, в случая СТИ, дружеството е изпълнило своето задължение при констатиране на неизправност на същото да предприеме мерки по неговия демонтаж и извършването на метрологична проверка. Обстоятелството, че в конкретния имот не се е живеело постоянно за процесния период, не е доказано по безспорен начин. Иска отмяна на решението. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна - Й. Георгиева, чрез процесуалния си представител, оспорва касационните жалби и моли решението на съда, като правилно да бъде оставено в сила, ведно с присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационните жалби. Върховният административен съд, състав на трето отделение, като взе предвид доводите на страните и доказателствата по делото, прие следното: Касационните жалби са подадени в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежни страни, за които съдебното решение е неблагоприятно, поради което са допустими. Разгледани по същество, касационните жалби са основателни по следните съображения: Производството пред административния съд е образувано по реда на чл. 145 и сл. от АПК, във връзка с чл. 13, ал. 9 от ЗЕ, по жалбата на Й. Георгиева против решение № Ж-127 от 10.05.2017 г. на КЕВР, с което е приета за неоснователна подадената от нея жалба с вх. № Е-13-62-22 от 08.03.2017 г. и 09.03.2017 г. срещу "ЧЕЗ Разпределение България" АД и "ЧЕЗ Електро България" АД и е прекратено образуваното въз основа на нея административно производство. Изложени са възражения срещу изготвена корекционна сметка на основание констативен протокол № 1014599/20.04.2016 г., съставен от служители на "ЧЕЗ Разпределение България" АД при извършена проверка на СТИ с фабричен № 1020321852 и абонатен номер 9333310064, отчитащо консумираната електрическа енергия за обект – апартамент - [населено място], [жк], [жилищен адрес] както и срещу констативен протокол № 1933/28.11.2016 г. от Българския институт по метрология ГД "МИУ". Георгиева е оспорила съставената корекционна сметка за периода от 22.01.2016 г. до 20.04.2016 г. и служебно начисленото количество електрическа енергия от "ЧЕЗ Разпределение България" АД, както и издадената фактура с № 0213000837/07.12.2016 г. от "ЧЕЗ Електро България" АД на стойност 1913, 53 лв. Съдът е приел, че на 20.04.2016 г. служители от отдел "Нетехнически загуби" към "ЧЕЗ Разпределение България" АД са посетили адреса и са извършили проверка на СТИ и с констативен протокол, подписан от двама свидетели, които не са служители на дружеството, е установено, че е скъсана пломбата на капачката на клемния блок на електромера и е направен отвор на гърба на електромера. След приключване на проверката на 20.04.2016 г. служителите на отдел "Нетехнически загуби" към "ЧЕЗ Разпределение България" АД са монтирали ново средство за търговско измерване с фабричен № 1020318606, СТИ № 1020321852 е демонтирано и поставено в безшевен пломбиран чувал и на 21.04.2016 г. е заявено за извършване на метрологична експертиза от БИМ ГД "МИУ". На адреса на Георгиева е изпратено уведомление и копие от констативен протокол № 1014599/20.04.2016 г. Писмото е върнато в "ЧЕЗ Разпределение България" АД на 17.05.2016 г., като посочената причина е "Пратката не е потърсена от получателя". Съдът е приел, че след извършената метрологична експертиза на СТИ е изчислено количеството електрическа енергия за периода от 22.01.2016 г. до 20.04.2016 г. (т. е. за срок не по дълъг от 90 дни), в размер на 14832 KWh и е издадена фактура. АССГ е изложил, че в хода на съдебното производство не са представени доказателства нито за уведомяването на Георгиева за извършената проверка, нито за произхода на задължението и начина на преизчисляване и корекция на сметката за електрическа енергия. Съдът е изложил, че обжалваното решение на КЕВР е издадено от компетентен орган, при спазване на изискванията за кворум и мнозинство, в изискуемата от закона форма и приложимите административнопроизводствени правила, но в нарушение на материалноправните разпоредби. Първоинстанционният съд е приел, че клиентът не е бил уведомен за извършването на проверката, както и за механизма, по който е изготвена корекционната сметка. АССГ е посочил, че законово задължение на "ЧЕЗ Разпределение България" АД е монтирането и поддържането в изправност на компонентите на електропреносната мрежа, поради което съществуването на евентуална техническа неизправност не може да се вмени във вина на Георгиева, като тя бъде принудена да заплаща допълнително суми. От правна страна съдът е приел, че са приложими Общите условия на договорите за използване на електроразпределителните мрежи на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, а не разпоредбите на ПИКЕЕ, като в случая органът е следвало да изчисли коригираните количества за аналогичен 30-дневен период от предходната година, а не за приложения 90-дневен период. По тези съображения АССГ е отменил решение № Ж-127 от 10.05.2017 г. на КЕВР и е върнал преписката за ново произнасяне на органа за изпълнение на указанията дадени с решението. Решението е неправилно. Комисията е колективен административен регулаторен орган, който е компетентен да се произнася по жалби на клиенти срещу ползватели на мрежи и съоръжения, срещу оператори на преносни и разпределителни мрежи, добивни предприятия, оператори на съоръжения за съхранение на природен газ и оператори на съоръжения за втечнен природен газ, свързани с изпълнението на задълженията им по този закон, и на потребители срещу В и К оператори, свързани с предмета на регулиране по Закона за регулиране на водоснабдителните и канализационните услуги, съгласно чл. 22, ал. 1, т. 1 от ЗЕ. Същото правомощие е предвидено и в чл. 142, ал. 1, т. 1 предложение последно от Наредба № 3 от 21.03.2013 г. за лицензиране на дейностите в енергетиката (НЛДЕ). Оспореният индивидуален административен акт - решение № Ж-127 от 10.05.2017 г. на КЕВР, е издаден от компетентен орган, при спазване на установената форма и в съответствие с чл. 22, ал. 1, т. 2 от ЗЕ, където КЕВР разглежда жалби на клиенти срещу доставчици на енергия, включително крайни снабдители, свързани с изпълнението на задълженията им по този закон, като в съответствие с ал. 5 когато Комисията приеме жалба за основателна, тя с решението дава задължителни указания по прилагането на закона. Съгласно чл. 22, ал. 7 от ЗЕ редът за подаване на жалбите, тяхното разглеждане и процедурата за доброволно уреждане на спорове се уреждат в наредбата по чл. 60, а именно Наредба № 3 от 21.03.2013 г. за лицензиране на дейностите в енергетиката (обн. в ДВ, бр. 33/05.04.2013 г.), Глава девета. В настоящият случай, изискванията на Наредбата, в частност тези на чл. 144 и сл. са спазени. Видно от доказателствата по административната преписка е, че при извършената проверка и издадения констативен протокол, е установено, че провереният електромер се използва от жалбоподателя и съгласно чл. 29, ал. 1 от Наредба № 6 от 24.02.2014 г. границата на собственост е низходящите клеми на средствата за търговско измерване или низходящите клеми на разположените непосредствено след тях предпазители и прекъсвачи. Установено е също при проверката, че липсва пломбата на електромера с фабр. № 1020321852, който измерва ел. енергия, използвана именно от Георгиева. Първоинстанционният съд неправилно е тълкувал разпоредбата на чл. 47 от ПИКЕЕ (отм.); , като е отбелязал, че клиентът не е уведомен за извършване на проверката, като с това се поставят под съмнение и верността изводите на проверяващите в установителната част на констативния протокол. Проверката е извършена по инициатива на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, като нормативната уредба не изисква предварително уведомяване за извършването й. Според чл. 47, ал. 1 от ПИКЕЕ (отм.); , при извършване на проверката, операторът съставя констативен протокол. Съгласно чл. 47, ал. 3 от ПИКЕЕ (отм.); при отсъствие на клиента при съставянето на констативния протокол или при отказ от негова страна да го подпише, констативният протокол се подписва поне от двама свидетели, които не са служители на оператора на съответната мрежа. Потребителят не е бил открит на адреса и протоколът е подписан от двама свидетели, които не са служители на дружеството. Независимите свидетели са въведени в ПИКЕЕ имено защото дори клиентът да присъства по време на проверката, той може да не се легитимира и съответно да не е ясно на проверяващите, в какво качество присъства. Възможно е също така, да откаже да подпише протокола и присъствието му да остане абсолютно недоказано и без правно значение. Извършената проверка е установила нарушение в целостта на измервателната система. След това електромерът е предаден на БИМ. С известие за доставяне по пощата до г-жа Георгиева са изпратени уведомление с изх. № NTZ 46079/21.04.2016 г. и копие от констативния протокол. Писмото е върнато в "ЧЕЗ Разпределение България" АД като "непотърсено". Първоинстанционният съд неправилно е тълкувал разпоредбата на чл. 47 от ПИКЕЕ (отм.); , като е отбелязал, че клиентът не е бил уведомен за извършването на проверката. Същата е извършена по инициатива на електроразпределителното дружество, като законодателят не въвежда изискване за предварително уведомление за извършването й. Съгласно чл. 44, ал. 1 от ПИКЕЕ (отм.); , извън проверките по чл. 43 (отм.); , операторът на електроразпределителната мрежа извършва технически проверки на място на измервателната система/средствата за търговско измерване. СТИ е изпратен за извършване на метрологична експертиза, извършена от независима лаборатория в БИМ ГД "МИУ", в изпълнение на изискването на чл. 47, ал. 5 от ПИКЕЕ (отм.);. Проверката е установила по категоричен начин извършването на манипулация върху СТИ. Уведомление изх. № NTZ 58404/05.12.2016 г. и копие от констативния протокол от метрологичната експертиза на СТИ са изпратени по пощата до Георгиева с известие за доставяне, което е върнато в "ЧЕЗ Разпределение България" АД като "непотърсено". На база констативен протокол на БИМ и в съответствие с чл. 48, ал. 1 от ПИКЕЕ (отм.); е преизчислена сметката за доставената, измерената и незаплатена електрическа енергия, за период от 22.01.2016 г. до датата на извършената проверка от служителите от отдел "Нетехнически загуби" към "ЧЕЗ Разпределение България" АД на 20.04.2016 г. - т. е. за период от 90 дни. Неправилни са изводите на АССГ, че Общите условия на договорите за използване на разпределителните мрежи на "ЧЕЗ Разпределение България" АД имат приоритет пред приетите от КЕВР на основание чл. 83, ал. 1, т. 6 от ЗЕ правила за измерване. Текстът на чл. 25, ал. 4 от Общите условия касае случаи "извън случаите по ал. 2". Текстът на ал. 2 е (отм., обявена за нищожна - решение № 71/13.06.2014 г. по т. д. № 126/2013 г. на СОС), но е касаел "неправомерно въздействие върху СТИ", Общите условия са предвиждали при неправомерни въздействия върху СТИ да се коригират сметки за изминал период не по-дълъг от 90 дни, а в случаи, когато неточното измерване не се дължи на неправомерно въздействие, да се изчислява за период от 30 дни по реда на ал. 4 на чл. 25 от Общите условия. ПИКЕЕ са подзаконов нормативен акт, приет от КЕВР и обнародван в ДВ бр. 98 от 12 ноември 2013 г., поради което не може да се сподели констатацията на АССГ, че Общите условия от 2007 г. имат приоритет пред ПИКЕЕ, впоследствие частично отменени. Първоинстанционният съд неправилно е констатирал, че не се доказва на какво основание е възникнало задължение в размер на 1 913, 53 лв., как е начислено, какъв е размерът на консумираната, но неотчетена електрическа енергия, както и начина, по който е остойностена. В случая е осъществен фактическият състав, пораждащ правото на оператора на разпределителната мрежа да преизчисли количествата консумирана електрическа енергия - извършена е проверка, съставен е констативен протокол, извършена е метрологична експертиза от независим държавен орган, съставен е констативен протокол № 1933/28.11.2016 г. на БИМ ГД "МИУ" - представляващ официален документ, издаден от компетентен орган. Корекцията е извършена при действието на ПИКЕЕ, които регламентират правото на електроразпределителното предприятие на извършване на такава. Правилата за измерване са приети от КЕВР по делегация на чл. 83, ал. 1, т. 6 от ЗЕ, според който експлоатацията на електроенергийната система се осъществяват съгласно норми, предвидени в тях, като регламентират принципите на измерване, начините и местата за измерване, условията и реда за тяхното обслужване, включително за установяване случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия. В разпоредбата на чл. 48, ал. 1 от ПИКЕЕ изрично се урежда хипотезата при установено неизмерване и/или измерване с грешка извън допустимата (какъвто е настоящият случай) - да се извърши преизчисляване на консумираната електрическа енергия. С оглед гореизложеното оспорваното съдебно решение следва да се отмени и да се отхвърли жалбата на Й. Георгиева. При този изход на спора, искането на "ЧЕЗ Разпределение България" АД за присъждане на направените разноски и юрисконсултско възнаграждение е основателно и следва да бъде уважено, поради което Й. Георгиева следва да заплати на "ЧЕЗ Разпределение България" АД сума в размер на 125 (сто двадесет и пет) лева. При този изход на спора, искането на КЕВР за присъждане на юрисконсултско възнаграждение също е основателно и следва да бъде уважено, поради което на основание чл. 143 и чл. 144 от АПК, вр. чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. чл. 37 от ЗПП, вр. чл. 24 от Наредбата за правната помощ, Й. Георгиева следва да заплати на КЕВР разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева. Воден от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на трето отделение