Решение № 235 от 8.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8341/2018 г.

Решение № 235 от 8.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8341/2018 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на председателя на Комисията за защита на потребителите /КЗП/ срещу решение № 488 от 7.03.2018 г. по адм. д. № 359/2017 г. на Административен съд - Пловдив, с което е отменена заповед № 1147 от 12.12.2016 г. на председателя на КЗП, с което на "Дейзи нова" ЕООД е наредено да организира незабавно и ефективно изтегляне от пазара на бебешко легло марка "Dizain baby", модел "Лейди" с производител "Дейзи нова" ЕООД, като стока, опасна за здравето и безопасността на потребителите и да отправи предупреждение към потребителите за рисковете, които стоката съдържа. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Излага доводи, че съдът не е съобразил естеството, законовата цел и съдържанието на заповедта. Съдът не е съобразил, че лабораторното тестване на леглото проведено на 8.07.2016 г. е доказало несъответствие на детско легло "Лейди-люлка" с БДС EN 716-1: н 2008+А1: 2013, т. 4.4.2. 3 "Разстояние между основата и страните на леглото". Неправилно съдът е въприел заключението на съдебната експертиза на запечатаното легло тъй като е направена на място в търговския обект на "Дейзи нова" ЕООД, а не в лабораторни условия. Неправилно съдът е кредитирал и повторната лабораторна експертиза от 13.07.2016 г. направена по искане на "Дейзи нова" ЕООД, след като първата експертиза, на която се позовава КЗП е доказала несъответствие на продукта. Предоставено е легло, което е коригирано и не може да бъде прието, че несъответствието на продукта е било отстранено и, че КЗП е следвало да се съобрази с последващото изследване. "Дейзи нова" ЕООД не е изпълнило разпореждането на КЗП, дадено след извършена проверка в търговски обект и запечатване на детско легло "Лейди-люлка" и не е предоставило за изпитване запечатаното легло, а е предоставило за изпитване друго, което е произвело със същото име на пломбираното и изискано за тестване легло, неизпълнявайки разпореждането на органа и предоставяйки по свое усмотрение на непломбираното легло изработено и съобразявайки забележките на КЗП, респективно и на лабораторията за несъответствия и предоставяйки ново преработено легло след тестването на лабораторията и установяването на несъответствие. Пломбираното легло е било единственото налично мострено в търговския обект и не е могло да се осигури друга проба. Не е имало гаранция, че търговецът няма продадени легла с несъответствие в търговската мрежа или на крайните потребители. Леглото което се е предлагало за продажба е пломбираното от КЗП в търговската зала на производителя, а не е това, което е бил изпитано с второто тестване. За извършване на оценка на безопасността КЗП се позовала на протокола на изпитвателна лаборатория, която е компетентна да извърши такъв вид изпитване на безопасността на стоките, изпитването се осъществява по стандарти, с които лабораторията работи и изпитването на стоката е възложено на лабораторията по избор на търговеца, тъй като негова е тежеста за доказване на безопасността на стоките. Съгласно чл. 70, ал. 3 ЗЗП опасна е всяка стока, която не е безопасна по смисъла на закона, поради което неправилно е прието, че не е доказано, че стоката която е пусната на пазара не е опасна. Неоснователно съдът е приел, че несъответствието на запечатаното легло по определена точка от БДС стандарта по време на проверката и несъответствието на изпитаното легло по друга точка на която се позовава председателя на КЗП при издаване на заповедта не са идентични. Не е задължително да се издаде заповед на база на първоначалните съмнения за опасност, тъй като съществуват несъответствията, които биха могли да се констатират само при лабораторни тествания на продукта. Ответната страна е представила писмен отговор. В протокола за проверката от 27.06.2016 г. за легло "Лейди" 60/165, изработено от ПДЧ и МДФ, с неподвижна преграда е посочено, че разстоянието между опората за крак и горната повърхност на страната е 550 мм, но не е ясно коя опора за крак проверяващите са взели предвид и са измерили. Тестваното в лабораторията легло "Лейди" люлка не е запечатаното от служителите на КЗП - в лабораторията е занесено едно единствено легло "Лейди", произведено на 29.06.2016 г. и доставено в лабораторията на 30.06.2016 г., люлка, с размери 65/165 см, цвят "бреза", I група, с разстояние над 600 мм от долния край на предната решетка до горната повърхност на страници/челата, с приемо-предавателен протокол № 114/30.06.2016 г. За легло "Лейди" "Алми тест" ООД е издало два протокола от изпитване- един за несъответствия от 8.07.2016 г. и друг - без несъответствия от 13.07.2016 г. Цветовете на леглото, запечатано като мостра в магазина и на тестваното в "Алми тест" ООД, са различни. Протоколите за изпитване от 8.07.2016 г. и от 13.07.2016 г. се отнасят за едно и също легло, произведено в един брой, запечатаното като проба на 27.06.2016 г. легло е различно от тестваното в "Алми тест" ООД. Доказателства в тази насока има и в протоколите на жалбоподателя за производство на образец на легло "Лейди" от 29.06.2016 г. и за корекции на легло "Лейди" от 8.07.2016 г. От тях е установен моментът на производството на леглото - 29.06.2016 г., както и фактът, че е легло-образец и че в ИЦ"Алми тест" са допуснали пропуски при монтажа/сглобяването на леглото. Вещото лице посочило, че в магазина има две запечатани легла от модел "Лейди", а не едно, като в констативния протокол е описано само едно. В протокола от лабораторно изпитване на легло "Лейди" няма отразено несъответствие по т. 4.4.8. 2 от от БДС EN 716-1: 2008+А1: 2013, което означава, че леглото е с разстояние повече от 600 мм от опората за крак, включително от долния край на предната решетка, която се приема за опора за крак, до горния край на страниците и челата. Определянето на опора за крак по смисъла на стандартите се извършва съобразно т. 5. 3 на втория стандарт. Вещото лице установило, че на запечатаните като проба в магазина легла "Лейди" разстоянието от опората за крак, в случая от долния край на предната решетка до горния край на страниците и челата, е под 600 мм, като на тях е имало гъвкава преграда, монтирана от вътрешната страна на решетката. Констатира се от обясненията на експерта, че легло "Лейди" има няколко опори за крак, както и че когато е с разстояние над 600 мм от долния край на предната решетка до горния край на страниците/челата не е необходимо използването на гъвкава предпазна преграда съгласно т. 5.3.2. 5 от EN 716- 2: 2008+А1: 2013. Единственото, цитирано в заповедта несъответствие, е на ред 9 от протокола от изпитване - разстояние между основата и страните на леглото, метод за изпитване - БДС EN 716-2: 2008+А1: 2013, т. 5.4.1, резултат от изпитването - не издържа изпитването, стойност и допуск на показателя - БДС EN 716-1: 2008+А1: 2013, т. 4.4.2. 3, касае монтирането на дъното на леглото и няма нищо общо с разстоянието между опората за крак до горната повърхност на страната. Неспазването на инструкцията за сглобяване на производителя от лабораторията е довело до отразеното в протокола несъответствие. Това се вижда и от протокола за корекции на "Дейзи Нова" ЕООД от 08.07.2016 г. В случая при сглобяването на дъното на леглото лабораторията не е спазила разстоянието между основата /дъното/ и страниците на леглото, като в текстовата част на схемата за сглобяване изрично е записано, че дъното на коша трябва да се постави така, че да е на равни разстояния от всички страници, които да не са повече от 25 мм /т. 8 от едната инструкция за легло "Лейди" и т. 11 от другата инструкция за сглобяване за легло "Лейди"/, като по този начин е изпълнено изискването на т. 5.4.1 от БДС EN 716-2: 2008+А1: 2013 и т. 4.4.2. 3 на БДС EN 716-1: 2008+А1: 2013. По тези съображения дружеството е приело, че не се налагат корекции, но въпреки това е направило друго дъно на леглото. Според разпоредбата на т. 4.4.8. 2 от БДС EN 716-1: 2008+А1: 2013, която в три параграфа урежда три различни хипотези, като за опора за крак може да се счита и основата на леглото и всяка друга опора в зависимост от конструкцията на леглото. От значение е обстоятелството, че дъното на леглото се регулира на три нива и не става ясно при кое положение на дъното е установено и на какво разстояние е от горния край на страниците и челата. На протоколите от изпитване няма снимка на леглото, не може да се приеме, че действително леглото е сглобено съобразно инструкциите на производителя. Разпоредбата на чл. 1, параграф 2 от БДС EN 716-1+А1: 2013 гласи, че този стандарт се прилага за напълно сглобено и готово за ползване детско легло. Безспорно е възприето от органа, че като мостра е било взето легло "Лейди" 60/165, изработено от ПДЧ и МДФ, неподвижна преграда, което се установява от фактическата страна на констативния протокол - страница 2. Това легло е с разстояние под 600 мм от долния край на предната решетка до горния край на страниците и челата, а легло "Лейди" по протокола от изпитване от 8.07.2016 г. е с разстояние над 600 мм от долния край на предната решетка до горния край на страниците и челата /т. 24 от протокола от изпитване от 8.07.2016 г. /. Въз основа на мострите в магазина потребителят може да направи поръчка на продукт, като вариантите са два - с по-дълбок кош или с по-плитък кош, като последният се предлага с гъвкава предпазна преграда. Конкретните параметри на легло "Лейди" /дали е с разстояние над или под 600 мм от определена опора за крак, предлагащо се с гъвкава преграда или без/ би следвало да фигурират и в диспозитива на заповедта Производителят има различни типове легла - над 600 мм и под 600 мм, това е съществен признак на леглото, защото са приложими различни точки от стандартите. При легло с разстояние над 600 мм от долния край на предната решетка до горния край на страниците/челата не се изисква предлагането на гъвкава предпазна преграда в комплект с леглото /т. 6, раздел "Предупреждения" от инструкцията за ползване на легло "Лейди", касаеща схемата на легло с гъвкава преграда/. От приетите като писмени доказателства два броя схеми за сглобяване се вижда, че има легло "Лейди" с гъвкава предпазна преграда и такова без гъвкава предпазна преграда. Легло "Лейди" по протокола от изпитване от 8.07.2016 г. е с разстояние над 600 мм от долния край на предната решетка до горния край на страниците/челата, което се вижда от т. 24 от същия протокол /издържа изпитването/. Посочено е в съдебно -техническа експертиза, че са налице пропуски и грешки при сглобяването от лабораторията и става въпрос за образец на легло, не е пускано на пазара. Видно от съдебно-техническата експертиза запечатаното легло "Лейди" 60/165, изработено от ПДЧ и МДФ, с неподвижна преграда, е с разстояние под 600 мм от долния край на решетката до горния край на страниците/челата, като се предлага с подвижна преграда. Леглата по констативния протокол от проверката и по протокола от изпитване са напълно различни, а направените от лабораторията корекции след първия протокол доказват, че легло "Лейди" по протокола от 8.07.2016 г. и това по протокола от 13.07.2016 г. са идентични, т. е. става въпрос за едно и също легло, произведено в един единствен брой. Легло "Лейди" е с размери 65/160 /а не 60/165 см/, винаги е с неподвижна решетка /сваля се с механизъм, а не с инструменти/ и винаги е люлка, т. е. не може да е стационарно, както се установява и от решението за определяне на групи легла на "Дейзи Нова" ЕООД. В констативния протокол от проверката леглото е описано с други размери - 60/165 см. Легло "Лейди" с такива размери не се произвежда. Изясняването на характерните особености е значимо обстоятелство с оглед предвиденото на стр. 4, пункт първи от БДС EN 716-1: 2008+А1: 2013 и БДС EN 716-2: 2008+А1: 2013, който гласи, че се прилага за детски легла с вътрешна дължина по-голяма от 900 мм, но не повече от 1400 мм, като в третия абзац на БДС EN 716-1: 2008+А1: 2013 пише, че не се прилага за детски креватчета -люлки. Дали легло "Лейди" попада в обхвата на двата стандарта, органът не е обследвал. Счита, че процесното легло е люлка и не попада в посочените в стандарта размери, тъй като дължината му над 1400 мм, а именно - 1650 мм. Лабораторията във второто писмо до КЗП изтъква, че несъответствията по протокола от 8.07.2016 г. са отстранени с последващия протокол от 13.07.2016 г. Това е станало чрез издаване на един последващ документ, а не чрез втори тест на друго легло от същия модел. Тестваното легло се съхранява от производителя, защото е образец, не е изпратено в лабораторията. Съдебна експертиза е поискана на запечатаното легло "Лейди". намиращо се понастоящем заедно с другото пломбирано легло "Лейди" в проверения обект. Претендира разноски по делото. Подадена е и частна жалба от "Дейзи нова" ЕООД срещу определение № 788 от 20.04.2018 г. по адм. д. № 359/2017 г. с което е отхвърлено искането по чл. 248 ГПК, във връзка с чл. 144 АПК за изменение на решението в частта за разноските. Касационната жалба и частната жалба са процесуално допустими. По същество касационната жалба е неоснователна. За да отмени оспорения акт съдът е приел, че от заключението на вещото лице се установява съответствие на пробата от процесния модел легло с изискването на т. 4.4.2. 3 от БДС EN 716-2: 2008+А1: 2013, като такова съответствие е налице и при последващите мостри, изработени от "Дейзи нова" ЕООД и изпратени за изследване в ИЦ"Алми тест" – съгласно приложения протокол от изпитване от 13.07.2016 г. заключението на вещото лице. От събраните доказателства се оборват констатациите на контролните органи, дали повод за издаване на оспорената заповед – че разстоянието между основаната и страните на легло не отговаря на изискванията на т. 4.4.2. 3 от БДС EN 716-2: 2008+А1: 2013. В протокола за изпитване от 8.07.2016 г., послужил като основание за издаване на оспорената заповед е посочено, че е установено процесното несъответствие със стандарта, но този факт се дължи на неправилен монтаж от служителите на ИЦ"Алми тест" на изпратената мостра, а отделно това несъответствие липсва в мострата, запечатана като проба в хода на проверката от контролните органи. Съдът е приел, че възприетата от контролните органи фактическа обстановка в констативен протокол от 27.06.2016 г. не касае нарушение на изискването на т. 4.4.2. 3. от БДС EN 716-1: 2008+А1: 2013, т. е. на място проверяващите органи не са установили дъното на изложената мостра, запечатана като проба, да е на по-малко от 25 мм от страните на леглото. В решението на КЗП по протокол от 11.11.2016 г. е записано, че с протокол от 8.07.2016 г. за изпитване на бебешко легло легло модел "Лейди" - люлка не е издържало изпитанието по посочения показател, но в този протокол е отразено, че е представен и последващ протокол установяващ, че несъответствието е отстранено и изпитването е издържано. В решението е посочено, че пробата не е издържала изпитанието по изискването на т. 4.4.2. 3. от БДС EN 716-1: 2008+А1: 2013, но фактически е невярно, че това касае разстоянието между опорите и горния край на стените. Жалбоподателят не е ангажирал доказателства, че по отношение на процесната стока да е била извършена необходимата оценка за съответствието й с общото изискване за безопасност, съобразно актуалните критерии за това, въведени вкл. и с процесните два стандарта. Но по делото е представен протокол от изпитване за съответствието на леглото с изискванията на действащите БДС EN 716-1: 2008+А1: 2013-01 – Мебели, сгъваеми и несгъваеми детски легла за използване в домашни условия Част 1 – изисквания за безопасност и БДС EN 716-2: 2008+А1: 2013-02 – Мебели, сгъваеми и несгъваеми детски легла за използване в домашни условия, Част 2 – методи за изпитване, в какъвто смисъл е и заключението на вещото лице. Решението е правилно като правен резултат. Задължение на производителя е да предлага стоки и услуги на потребителите след извършване на дейностите по оценяване и удостоверяване на съответствието им с нормативно установените изисквания за безопасност, съгласно чл. 72 от ЗЗП и след като такава оценка не е била изготвена от производителя и при положение, че при извършената проверка на 27.06.2016 г., макар и на мостра, както твърди производителя, е установено безспорно, че мострата легло "Лейди" 60/165, изработено от ПДЧ и МДФ, неподвижна преграда, съгласно констативния протокол - страница 2, е с разстояние под 600 мм от долния край на предната решетка до горния край на страниците и челата, в нарушение на стандарта, е имало основание да се приеме, че стоката или партида стоки, пусната на пазара, представлява опасност за здравето и безопасността на потребителите. Неоснователно се твърди, че след като стоката е била мостра и не е била пусната на пазара не е налице основание за налагане на мярка. От друга страна органът е приел, че стоката представлява опасност като се е позовал на протокола на ИЦ "Алмитест" от 8.07.2016 г., а не е приел, че е вероятно представлява опасност, т. е. заповедта не се основава на съмнения за опасност както се твърди от касационния жалбоподател. Установено е, че лабораторните изпитвания на леглото не са направени на мострата запечатана от КЗП при проверката на 27.06.2016 г., а на изработено след това легло от производителя и занесено в лабораторията, което е отговаряло на изискванията. Както е установено и от заключението на вещото лице, при първия издаден протокол от лабораторията не са били спазени инструкциите на производителя за сглобяване на леглото, а при втория издаден протокол за изпитване на леглото е установено, че не е налице несъответствие. На запечатаното от КЗП легло при проверката на 27.06.2016 г. е извършена съдебнотехническа експертиза, която е дала заключение, че между горния край на всяка опора за крак / в случая от решетката/ и горния край на страниците и леглата на запечатаното като проба № 1/27.06.2016 г. от служителите на КЗП легло "Лейди", когато на същото няма сложена предпазна преграда от текстил и кокос е 550 мм, измерено от вещото лице и на двете легла в изложбената част на магазина. Това разстояние е измерено и от КЗП на 27.06.2016 г. Размерът е взет когато няма сложена гъвкава преграда от текстили кокос. Поради това неправилно съдът прел, че несъответствие липсва в мострата, запечатана като проба в хода на проверката от контролните органи. Неправилно се твърди в касационната жалба, че измерванията на вещото лице не съответстват на измерванията на КЗП. Всъщност не се спори от производителя, че е установено в протокола за проверката от 27.06.2016 г. за легло "Лейди" 60/165, изработено от ПДЧ и МДФ, с неподвижна преграда, че разстоянието между опората за крак и горната повърхност на страната е 550 мм, а изискването е за минимум 600 мм, което не е било спазено, тъй като леглото е било с неподвижна преграда, а разстоянието може да е по- малко от 600 мм, когато има гъвкава преграда. Установено е, че и двете изпитвания в лабораторията са направени на едно и също легло, изработено след проверката, като според първия протокол леглото не е издържало изпитването, а при второто изпитване протоколът сочи, че леглото е издържало изпитването. В тази смисъл правилен е извода на съда, че разликата в заключението на лаборатория се дължи на обстоятелството, че при първото изпитване леглото не е било сглобено според указанията на производителя. От друга страна съдът не е взел предвид, че производителят не е предоставил на лабораторията за изпитване леглото, което е било запечатано при проверката и съставянето на констативния протокол от 27.06.2016 г. и че жалбоподателят не оспорва възприето от органа, че легло "Лейди" 60/165, изработено от ПДЧ и МДФ, неподвижна преграда, както се установява от констативния протокол - страница 2 е с разстояние под 600 мм от долния край на предната решетка до горния край на страниците и челата, като производителят сочи, че това легло е било само мостра и е нямало други произведени легла. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че след като това легло е било мостра не е било налице основание за издаване на оспорената пред съда заповед и че не е могло да има и да бъдат произведени легла по тази мостра. От друга страна правилни са изводите на съда, че актът е издаден при съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Протоколът на лабораторията за несъответствия от 8.07.2016 г. въз основа на който е издадена заповедта на председателя на КЗП не е издаден въз основа на изпитване на запечатаното легло при проверката на 27.06.2016 г. Производителят не е предоставил за лабораторно изпитване запечатаното легло при проверката, но обжалваната пред съда заповед не е издадена на това основание и на основание констативния протокол от 27.06.2016 г, а на протокола за лабораторно изпитване от 8.07.2016 г., който не е последен и както е посочил и съдът е бил издаден последващ протокол за изпичване на същото легло с който се установява, че не е налице несъответствие, т. е. в заповедта не е посочено фактическото основание от което може да се достигне до извод, че стоката може да представлява опасност за здравето и безопасността на потребителите Правилно е прието от съда, констативен протокол от 27.06.2016 г. не касае нарушение на изискването на т. 4.4.2. 3. от БДС EN 716-1: 2008+А1: 2013, т. е. на място проверяващите органи не са установили дъното на изложената мостра, запечатана като проба, да е на по-малко от 25 мм от страните на леглото. В протокола е посочено, че разстоянието между опората за краката и опорната повърхност на страната е 550 мм. Установеното по констативния протокол е несъответствие с т. 5.2.3 от стандарта, а не посочената точка в заповедта. Видно от протокол № 28/11.11.2016 г. на КЗП е решено да бъдат издадени заповеди за организиране на незабавно и ефективно изтегляне на 4 модела детски легла, сред които и легло "Лейди", като стоки, опасни за здравето и безопасността на потребителите, но като правно основание е посочена разпоредбата на чл. 88, ал. 1, т. 1 от ЗЗП, а заповедта е издадена на основание чл. 88, ал. 1, т. 2 от ЗЗП. С оглед на това правилен се явява крайния извод на съда, че изложените мотиви за издаване на заповедта и обстоятелствата въз основа на които е издадена / протокол за изпитване от 08.07.2016 г., който е опроверган от лабораторията с последващ протокол от от 13.07.2016 г. / не обосновават прилагането на принудителната административна мярка. Обжалваното съдебно решение като правилно следва да се остави в сила. Частната жалба е частично основателна. Правилно е прието, че е неоснователна претенцията на "Дейзи Нова" ЕООД да бъдат присъдени разноски за искане за отправяне на преюдициално запитване, което е отхвърлено от първоинстанционния съд. Рапоредбата на която се позовава частния жалбоподател чл. 9, ал. 5 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения касае изготвяне на искане за преюдициални запитвания до Съда на Европейския съюз в Люксембург подадени от жалбоподателя до Европейския съюз в Люксембург, а не искане пред българския съд да направи преюдициално запитване. В производството по чл. 248 ГПК, във връзка с чл. 144 АПК не се дължи юрисконсулстко възнаграждение в полза на ответната страна при неуважаване на искането за изменение на решението в частта за разноските, тъй като не се образува отделно дело. Следователно юрисконсулското възнаграждение в производството по чл. 248 ГПК, във връзка с чл. 144 АПК е неправилно присъдено и в тази част съдебното определение следва да се отмени. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение