Решение № 865 от 22.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12946/2009 г.

Решение № 865 от 22.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12946/2009 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Тодор Тодоров Производство по чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационни жалби на "Космо България Мобайл" ЕАД, гр. София и "Мобилтел" ЕАД, гр. София против решение № 10148 от 28.07.2009 г. по адм. дело № 1026/2009 г. на Върховния административен съд. Поддържат се оплаквания за неправилност поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствени правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответните по жалбите страни, Комисия за защита на конкуренцията, гр. София и "Българска телекомуникационна компания" АД, гр. София считат същите за неоснователни. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационното оспорване. Касационните жалби са подадени в срок, от надлежни страни и са процесуално допустими. Разгледани по същество на основанията посочени в тях и след проверка на решението за валидност, допустимост и съответствие с материалния закон са неоснователни. Предмет на контрол пред първостепенния съд е решение № 1088 от 2.12.2008 г. по преписка № КЗК-341/362/2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което са оставени без уважение молбите на "Космо България Мобайл" ЕАД, гр. София (Глобул) и "Мобилтел" ЕАД, гр. София (Мобилтел) за установяване на извършени от "Българска телекомуникационна компания" (БТК) АД, гр. София нарушения по чл. 18, чл. 34, ал. 1, ал. 5 и ал. 7 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) (отм.). За да отхвърли оспорването, Върховният административен съд, състав на VII отделение е приел, че решението на комисията е издадено от компетентен орган, в пределите на неговите правомощия и в надлежна форма. Отбелязал е, че установената от КЗК фактическа обстановка кореспондира със събраните в хода на административното производство доказателства, като е извършено всестранно, пълно и обективно разследване по случая, в резултат на което са изяснени релевантните за спора факти, обусловили извода, че не е осъществен състава на претендираните нарушения по чл. 18 и чл. 34 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) (отм.). Настоящият състав на Върховния административен съд намира обжалваното съдебно решение за постановено при точно прилагане на материалния закон, вярна преценка на фактите и в съответствие със съдопроизводствените правила. По делото е установено, че при разглеждане на административната преписка дружествата - ответници ("БТК" АД гр. София и "БТК - Мобайл" ЕООД, гр. София (Вивател)) са били самостоятелни субекти. За процесния период са имали качествата на свързани лица по смисъла на Търговския закон като "БТК" АД е едноличен собственик на капитала на "БТК - Мобайл" ЕООД. Доколкото и двете предприятия принадлежат към една и съща икономическа група и имат обща пазарна политика законосъобразно поведението им е разгледано като на една икономическа единица. Разследваната промоция "Почивай активно", публикувана на интернет - страницата на БТК и Вивател е обхванала летните съботи и недели в периода от 1.06.2008 г. - 31.08.2008 г. и е предвиждала възможността за безплатни разговори между клиентите на двете дружества независимо от абонаментния им план, в рамките на 600 безплатни минути. Обстоятелствата по делото сочат, че промоцията не е довела до изкривяване на конкурентната среда и на трите продуктови пазара - за предоставяне на фиксирани гласови услуги, за предоставяне на мобилни гласови услуги и за термиране на повиквания в мобилни и фиксирани електронни съобщителни мрежи, предвид липсата на скокообразно увеличаване на пазарния дял за кратък период в полза на БТК груп, липса на значително нараснали приходи, както и сериозни загуби на пазарен дял и/или приходи на конкурентите. Достигайки до същите изводи, първостепенният съд е постановил своето решение при точна преценка на фактите по делото. Наведените от касаторите нарушения на съдопроизводствените правила под формата на отказ за назначаване на експертиза, която да установи налице ли е реално прихващане и заплащане на дължими суми във връзка с термиране на трафик от мобилната към фиксираната мрежа и от фиксираната към мобилната мрежа на БТК груп за месеците на промоцията са неоснователни. По преписката са налични доказателства, обособени в отделна папка като защитена търговска тайна, които сочат изпълнение по насрещните вземания и точно спазване на цените (за взаимно свързване) в отношенията на "БТК" АД, гр. София и "БТК Мобайл" ЕООД, гр. София на пазара за термиране на трафик. Върховният административен съд, състав на VII отделение съд е обосновал подробно защо относителният дял на нетаксувания (безплатния) трафик за термиране е под нормата на рентабилност и за периода на промоцията формира печалба. Правните изводи са в съответствие с установените фактически обстоятелства, отделяйки спорното от безспорното при вярна преценка на фактите. Съдебното решение е надлежно мотивирано и не са налице релевираните с касационната жалба пороци за съществени нарушения на съдопроизводствени правила, изразяващи се в едностранно обсъждане на събраните по делото доказателства. Съгласно чл. 18 от ЗЗК (отм.) забранени са действията на предприятия с монополно или господстващо положение, както и действията на две или повече предприятия със съвместно господстващо положение, които имат за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията и/или увреждане интересите на потребителите, като например: 1. пряко или косвено налагане на цени за покупка или продажба или други нелоялни търговски условия; 2. ограничаване на производството, търговията и техническото развитие във вреда на потребителите; 3. прилагане на различни условия за един и същи вид договори по отношение на определени партньори, при което те се поставят в неравноправно положение като конкуренти; 4. поставяне сключването на договори в зависимост от поемането от другата страна на допълнителни задължения или сключване на допълнителни договори, които по своя характер или съгласно обичайната търговска практика не са свързани с предмета на основния договор или с неговото изпълнение; 5. необосновано прекратяване на дългосрочно установени търговски връзки или необоснован отказ да се сключи договор при наличие на възможности за производство или доставка. Законодателят е разпоредил забрана на всякакви действия на предприятия с монополно и господстващо положение или на две и повече предприятия със съвместно господстващо положение, които имат за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията и/или увреждане на интересите на потребителите. Така дефиниран основният състав е диференциран чрез примерно изброяване на проявни форми на забранени действия без да са изключени и други такива, непосочени изрично в нормативния текст. Законосъобразно първостепенният съд е приел, че КЗК е квалифицирала точно претендираните нарушения, идентифицирайки ги след оценка на отношенията между страните по спора, съответния продуктов и географски пазар и конкурентната среда. Промоцията е обхванала домашни абонати на фиксирани услуги и физически лица на абонаментни планове на Вивател като през периода на провеждането и не е отбелязано непропорционално увеличение на групата абонати - физически лица. Същата не е оказала съществено влияние на пазара на фиксираните услуги на БТК, която тенденция се е запазила и през разследвания период. Увеличеният обем на трафика от Вивател се дължи не на включването на нови абонати, а на по-голямото потребление. Изложените фактически положения не сочат наличието на нарушение по чл. 18 от ЗЗК (отм.) и законосъобразно първостепенният съд е потвърдил решението на КЗК в тази му част. С разпоредбата на чл. 34, ал. 1 от ЗЗК (отм.) се забранява осъществяването на нелоялна конкуренция, насочена към привличане на клиенти, в резултат на което се прекратяват или се нарушават сключени договори с конкуренти. Съставомерността на действията се обуславя и от предпоставките, визирани в общия състав на чл. 30 от ЗЗК (отм.). По делото липсват доказателства промоцията на БТК и Вивател да е повлияла негативно на договорните отношения на всеки от жалбоподателите с абонатите им. Забранява се предлагането или даването на добавка към продаваната стока или услуга безвъзмездно или срещу привидна цена на друга стока или услуга, с изключение на: рекламни предмети с незначителна стойност и с ясно посочване на рекламиращото предприятие; предмети или услуги, които според търговската практика са принадлежност към продаваната стока или извършваната услуга; стоки или услуги като отбив при продажба в по-големи количества, както и на печатни произведения при продажба или абонамент за периодични издания - гласи чл. 34, ал. 5 от ЗЗК (отм.). Включените 600 безплатни минути от промоцията правилно са разгледани като принадлежност, а не като добавка към предлаганата услуга. Обичайна практика на пазара на електронни съобщителни мрежи е увеличаването на броя на минутите за безплатни разговори, което цели разширяване на възможностите на потребителите да ползват активно предоставената им услуга от оператора в рамките на абонаментния план и законосъобразно първостепенният съд и КЗК са приели, че това няма характер на добавка по смисъла на чл. 34, ал. 5 от ЗЗК. При точно приложение на чл. 34, ал. 7 от ЗЗК (отм.) тричленният състав на Върховния административен съд е приел, че с реализираната промоция не е налице продажба на услуга под нейната себестойност за продължително време с цел нелоялно привличане на клиенти. Проведената кампания е за кратък период при незначителен ръст на потребителите на абонаментни планове на Вивател и не е довела до изкривяване на конкурентната среда. По изложените съображения не са налице наведените касационни основания за неправилност на обжалваното съдебно решение и същото като правилно следва да бъде потвърдено. Водим от горното и на основание чл. 221 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав,