Решение № 6337 от 15.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3744/2018 г.

Решение № 6337 от 15.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3744/2018 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от "М. Д." EООД, представлявано от управителя Н. Д. чрез процесуален представител юриск. Г. С., против решение № 205 от 22.02.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-18/2018 г. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Основно се твърди, че не са налице визираните от КЗК разминавания в техническото му предложение по обособена позиция № 56, че предлаганият биохимичен анализатор модел Dimension EXL 200 изцяло съответства на всички изисквания на възложителя, което е посочено в приложения образец № 3а и брошурите към него, поради което не са налице основния за отстраняването му от процедурата както неправилно е посочила КЗК. По тези и други подробно развити в жалбата съображения претендира решението на КЗК да бъде отменено. Претендира и разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - "Х." ООД представлявано от управителя П. К. чрез процесуален представител адв. Д. релевира доводи за неоснователност на касационната жалба, развити и в писмена защита. Основно се твърди, че в приложената от участника декларация Приложение 1 самият той е заявил редица несъответствия на предлаганата от него апаратура по ОП № 56 с изискванията на възложителя, поради което предложението му като несъответстващо на изискванията на възложителя не следва да бъде допускано до класиране, а с това и участникът следва да бъде отстранен от процедурата на основание чл. 107, т. 2 ЗОП. Ответникът - Ректор на Медицински университет в качеството му на възложител не ангажира становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба, поради това, че констатираното несъответствие в техническото предложение на участника в Приложение 1 и образец № 3а е следвало да бъде отстранено от помощната на възложителя комисия по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП. Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение след като прецени доводите в жалбата и доказателствата по делото и в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК приема, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна, поради следното: С Решение № РК 36-1105/06.07.2017 г. на ректора на Медицински университет - С. е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на медицинска и друга апаратура и оборудване за учебно-преподавателска дейност на Медицински факултет при Медицински университет - С. по 95 обособени позиции". С Решението са одобрени обявлението за оповестяване откриването на процедура и документацията. Спорна по делото е доставката по обособена позиция (ОП) № 56 "Биохимичен анализатор". За него в одобрената с решението за откриване на процедурата и публикувана на профила на купувача документация за участие, Приложение 1а "Т. С." са посочени конкретните параметри и технически изисквания. По тази ОП оферти за участие са подали "М. Д." EООД и "Х." ООД. В техническото предложение на "М. Д." EООД се съдържат всички необходими приложения и образци съгласно Приложение № 2 "УКАЗАНИЕ ЗА ПОДГОТОВКАТА НА ОФЕРТА". Участникът "М. Д." ЕООД е представил в офертата си два броя декларации "Приложение 1" от производителя, съдържащи информация за съответствието на техническите параметри на предлаганата апаратура Клинико-химичен анализатор Dimension EXL 200 С" с параметрите от Пълно описание на предмета на поръчката- в оригинал (в свободен текст). В първата са посочени позиции, които не са изпълнени от Dimension EXL 200 във връзка с минималните технически изисквания, посочени в техническата спецификация /Приложение 1а/ на процедурата за възлагане на обществена поръчка. Във втората декларация се посочва, че ..." С. Х. Д. П. Г., Емил-фон-Б.-Щ. 76, 35041 Марбург/Лан, Федерална република Германия (наричани по-долу "Дружеството"), заедно с нашите свързани дружества от корпоративната група С. Х. (наричани по-долу "Сименс"), сме производител на клинико-химичния анализатор Dimension EXL 200. С настоящото потвърждаваме, че той притежава следните технически параметри спрямо минималните технически изисквания, посочени в техническата спецификация /Приложение 1а/ на процедурата за възлагане на обществена поръчка ...", което на практика означава, че участникът твърди, че предлаганата апаратура отговаря на всички изисквания на възложителя. В изискуемия от възложителя и представен от "М. Д." ЕООД Образец № 3а "Таблица за техническо съответствие по артикули" по отношение на Обособена позиция № 56 "Биохимичен анализатор" с приложена към него оригинална брошура от производителя Siemens за "Dimension EXL 200 Интегрирана химическа система. Технически спецификации", се посочват данни за спецификациите на продукта, обработка на пробите, баркодове, реакционна зона, обработка на реактивите, възможност за функциониране като отворена система, калибрация /качествен контрол, потребителски интерфейс/ управление на данни, външни носители на информация и общи спецификации, като е посочено, че апаратурата по всички параметри съответства на всички изисквания на възложителя със съответните препратки към приложената брошура от производителя. Впоследствие назначената от възложителя помощна комисия и допуснала техническото предложение на "М. Д." ЕООД до оценка и класиране, при които е приела че то съответства на изискванията на възложителя и след извършеното оценяване на офертите по обособена позиция № 56, комисията е класирала на първо място "М. Д." ЕООД и на второ място "Х." ООД, като е предложила на възложителя да избере за изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция № 56 "М. Д." ЕООД. С Решение № РКЗ6-2793 от 20.12.2017 г. на основание чл. 108, т. 1 и т. 4, чл. 106, ал. 6 и чл. 22, ал. 1, т. 6 и т. 8 от ЗОП и резултатите, отразени в Доклад от 15.12.2017 г., Протокол № 1 от 13.10.2017 г., Протокол № 2 от 09.11.2017 г. и Протокол № 3 от 04.12.2017 г. на комисията ректорът на Медицински университет - С. е определил за изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция № 56 участника "М. Д." ЕООД. Това решение е обжалвано от "Х." ООД пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е отменила решението на възложителя за класиране по ОП № 56 и преписката е върната на възложителя с указания за продължаване на процедурата на етап проверка съответствието на кандидата "М. Д." ЕООД с критериите за подбор при което комисията следва на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП, да предложи участника "М. Д." ЕООД за отстраняване от участие по обособена позиция № 56, поради представяне на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, а именно "производителят е декларирал наличието на позиции, които не са изпълнени от Dimension EXL 200 във връзка с минималните технически изисквания, посочени в техническата спецификация /Приложение 1а/ на процедурата за възлагане на обществена поръчка". За да постанови този резултат, КЗК е приела, че "въпросното противоречие създава предпоставка за субективна преценка от страна на помощния орган на възложителя по отношение на предложението на участника, което от своя страна води до невъзможност оценителната комисия да прецени по категоричен начин дали предлаганата от "М. Д." ЕООД апаратура отговаря на предварително обявените от възложителя технически изисквания", и "В разрез с влезлите в сила условия, съдържащи се в документацията за участие, комисията е приела, че техническото предложение на "М. Д." ЕООД отговаря на изискванията на възложителя. Описаният порок е съществен и е рефлектирал върху класирането на участниците и върху обжалваното крайно решение. Констатираното несъответствие в техническото предложение на класирания на първо място участник не може да бъде законосъобразно преодоляно, тъй като съгласно чл. 104, ал. 5 от ЗОП от участниците не може да се изиска да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата, в случаите, когато проверката и разясненията биха довели до промени в техническото им предложение". При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, при съпоставката на доводите с наведените касационни основания и при служебната проверка на съответствието на решението с материалния закон - ЗОП, настоящият състав установи, че решението на КЗК е валидно, допустимо, но неправилно, тъй като неправилно е тълкуван и приложен материалния закон, изводите на КЗК в тази връзка не съответстват на действителното фактическо и правно положение като са допуснати пороци при установяването на фактите и при извличането на правните им последици, поради което решението е и необосновано. В случая е безспорно, че участникът "М. Д." ЕООД към техническото си предложение относно техническите параметри на предлаганата апаратура е представило две декларации, които по съдържание си противоречат - едната, че има позиции, които не са изпълнени от Dimension EXL 200 във връзка с минималните технически изисквания, а втората - че същият апарат покрива всички технически изисквания, към която е приложен Образец № 3а и оригинална брошура на производителя на Dimension EXL 200 за потвърждаване на техническите параметри. Това противоречие не е било установено от комисията по чл. 103 ЗОП (помощният орган на възложителя), която не е изпълнила вмененото й с императивната разпоредба на чл. 54, ал. 8 ППЗОП задължение при установяване на някакво несъответствие с критериите за подбор да посочи това в протокола от своята работа и да изпрати последния до "М. Д." ЕООД, на което да се даде възможност да посочи на какво се дължи това несъответствие под формата на различие в декларираните обстоятелства. Отделно от това, за помощният орган на възложителя съобразно чл. 104, ал. 5 ЗОП, респ. чл. 54, ал. 13 ППЗОП е съществувала възможност да изиска разяснения или допълнителни доказателства от участника по отношение на противоречията в представените декларации и образец относно предложения апарат, което не сторено въпреки възникналата необходимост. С диспозитивната разпоредба на чл. 104, ал. 5 ЗОП законодателят е дал правна възможност на възложителя на обществени поръчки да иска от участниците разяснения и допълнителни доказателства, както и да извършва проверки по заявените данни. Разгледана от практическа гледна точка, тази разпоредба е единственият способ за предотвратяване на предоставяне на невярна информация и данни. Действително прилагането на разпоредбата е предоставено в преценка на съответния възложител, но при наличието на основателни съмнения (какъвто очевидно е настоящия случай), прилагането и става задължително с оглед спазване принципите за равнопоставеност и безпристрастност (чл. 104, ал. 6 ЗОП). В чл. 104, ал. 5 ЗОП, респ. чл. 54, ал. 13 ППЗОП законодателят е категоричен, че "когато е необходимо", комисията може да изиска допълнителни доказателства за заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица, като единственото ограничение е, че проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците. Последното обаче ще се съобразява след получаване на разяснението, а не преди това абстрактно, както необосновано, а поради това и неправилно е посочила КЗК в решението си "че проверката и разясненията биха довели до промени в техническото им предложение". Вярно е, че помощната комисия при преценка съответствието на офертата на участника процедира в условията на оперативна самостоятелност, което означава че може да избере една от няколко законосъобразни възможности, но в случая комисията незаконосъобразно е не е установила различията в двете декларации, което е съществено нарушение на административно-производствените правила, защото ако беше сторила това, щеше да се ангажира възможността й вече като задължение й да изиска разяснения от участника, а с това и резултата от преценката спрямо този участник можеше да бъде и друга. Ето защо като е преценила, че е невъзможно да се изискват разяснения от участника чл. 104, ал. 5 ЗОП, респ. чл. 54, ал. 13 ППЗОП, КЗК е постановила неправилно решение, което следа да бъде отменено поради неправилните правни и фактически основания, с които КЗК е отменила решението на възложителя, което също е неправилно, защото е постановено при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила от помощната комисия. Преписката следва да се върне на възложителя за продължаване на процедурата не от етапа и съобразно указанията, посочени от КЗК, а от етапа по Протокол № 2 "Разглеждане на допълнително представените документи и техническите предложения на участниците", при което комисията следва да изиска разяснения от участника относно различията в подадените две декларации относно съответствието на предлаганата апаратура по ОП 56 с минималните изисквания на възложителя, след което да прецени дали разясненията не променят техническото предложение, след което да се прецени доколко техническото предложение съответства на изискванията на възложителя и тогава да продължи с действията си по компетентност. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че решението на КЗК независимо от постановения краен резултат е неправилно и следва да бъде отменено, а с това и решението на възложителя също следва да бъде отменено, а преписката следва да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата не от етапа указан от КЗК, а от етапа указан в настоящото решение. При този изход на спора е основателна претенцията на касатора за присъждане на направените в настоящето производство разноски за държавна такса в размер на 425 лева и за юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 лева (общо в размер на 925 лева), които следва да му бъдат заплатени от ответника Медицински университет - С.. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение