Решение № 17073 от 22.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10935/2011 г.

Решение № 17073 от 22.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10935/2011 г., IV о., докладчик съдията Георги Георгиев Производството е по реда на Глава десета, раздел I - чл. 145 - чл. 178 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/. Образувано е по жалба от адвокат Ивайло Боев, пълномощник на Таквор Бохосян в качеството му на Изпълнителен директор на "ТЪРГОВСКА ЛИГА НАЦИОНАЛЕН АПТЕЧЕН ЦЕНТЪР" АД със седалище и адрес на управление гр. София срещу решение № 1018 от 27.07.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК - 529/2011 г. С него се установява, че не е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на Търговско представителство "Новартис Фарма Сървисиз" /НФС/ със седалище и адрес гр. София. Поддържат се доводи за незаконосъобразност на решението като неправилно и немотивирано, поради което се иска отмяната му и постановяване на друго, по съществото на спора. Твърди се, че КЗК е тълкувала едностранно правните норми, не е събрала всички относими доказателства и не обсъдила всички приложени такива. Разпоредбата на чл. 29 ЗЗК, КЗК тълкувала стеснително, като законодателят е вложил по-широк смисъл, тъй като не е изрично посочено, че само преки конкуренти могат да бъдат адресати на тази норма и може да бъде и лице което не участва директно на даден пазар, но индиректно с действията си или бездействията си има възможност да влияе на пазара и на конкуренцията между участниците в него. В този смисъл се твърди, че Търговското представителство като отказва или издава оторизационно писмо за участие в конкурси по реда на ЗОП директно влияе на конкуренцията между търговците на едро. Твърди се, че Търговското представителство /ТП/ е неперсонифицирано образувание и като такова попада в обхвата на т. 7 от ДРЗЗК и в хипотезата на чл. 29 ЗЗК. Също така се поддържа, че ТП влиза в обхвата и приложното поле и на т. 13 ДРЗЗК в която законът акцентира върху резултата от извършване на дейност. Твърди се наличие на нарушение, изразяващо се в това, че КЗК не обсъдила всички приложени доказателства по преписката от които се установява, че НФС трайно присъства на българския пазар и извършва стопанска дейност в България и страните по спора са в търговски отношения, които в момента не са активни по причини от НФС които не са предложили търговски условия, които трябва да са еднакви за всички търговски партньори в страната съгласно принципите на добросъвестната търговска практика прогласени в § 1, т. 2 ДРЗЗК. Ответната страна, КЗК не се представлява и не взема становище по жалбата. Ответната страна, "Новартис Фарма Сървисиз" - Търговско представителство чрез адвокат Чутуркова и адвокат Петров взема становище за неоснователност на жалбата с подробни съображения изложени и в писмена защита. Върховният административен съд, Четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима като подадена в 14 дневния срок по чл. 64, ал. 1 ЗЗК и разгледана по същество за неоснователна по следните съображения: Производството пред ЗЗК е образувано по искане от "ТЪРГОВСКА ЛИГА НАЦИОНАЛЕН АПТЕЧЕН ЦЕНТЪР" АД срещу "Новартис Фарма Сървисиз" - Търговско представителство за установяване на евентуални нарушения по Глава седма от ЗЗК, прекратяването им и налагане на предвидените в закона санкции. Искането се изразява в това, че "ТЪРГОВСКА ЛИГА НАЦИОНАЛЕН АПТЕЧЕН ЦЕНТЪР" АД е търговец на едро с лекарства по смисъла на Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина, за което Министерството на здравеопазването е издало лиценз. Като търговец дружеството ежегодно е оторизирано от чуждестранни производители притежаващи разрешения за употреба на лекарства да предприема действия за включване на лекарствените им продукти в позитивния лекарствен списък на министерството за одобрение за реимбурсиране на медикаменти, да участва в обществени поръчки за доставка на лекарствени продукти по Наредба № 34 за реда за заплащане от републиканския бюджет на лечението на българските граждани за заболявания извън обхват на задължителното здравно осигуряване, за нуждите на съответните лечебни заведения. Твърди се, че участието на дружеството в обществени поръчки е било тенденциозно осуетено от недобросъвестните действия на "Новартис Фарма Сървисиз", тъй като Търговското представителство не издавало Оторизационно писмо, валидно за срока на изпълнение, Декларация от притежателя на разрешението за употреба на лекарствените продукти за осигуряване на необходимите количества и потвърждения на предлагана цена за целия срок на договора за да се осигури участието на "ТЪРГОВСКА ЛИГА НАЦИОНАЛЕН АПТЕЧЕН ЦЕНТЪР" АД в различните процедури. Липсата на тези документи при изискването им в документацията на възложителите пречи на участието в процедурите по реда на ЗОП. Действията на търговското представителство се квалифицират като нарушение по чл. 29 ЗЗК и са недобросъвестна търговска практика, нарушаваща добрите нрави и търговския обичай. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала по същество жалбата и я е приела за неоснователна. Установено е от доказателствата по преписката, че Търговското представителство "Новартис Фарма Сървисиз" е регистрирано в Българската търговско-промишлена палата с решение от 1992 г. с правен статут на неюридическо лице без право на стопанска дейност и с предмет на дейност: услуги и консултации във връзка с производство и продажба на химически, фармацевтични, медико-технически и сродни продукти, производство и продажба на такива продукти, извършване на клинични изпитвания и неинтервенциални проучвания. Установено е, че ТП представлява в България чуждестранно юридическо лице "Новартис Фарма Сървисиз" АД регистрирано в търговския регистър на кантон Базел, Швейцария. Установено е също така, че Търговското представителство не извършва стопанска дейност, видно от Отчета за приходите и разходите за 2010 г. то генерира единствено други приходи от дейността. При установеното от фактическа страна е прието, че "Новартис Фарма Сървисиз" - Търговско представителство не попада в хипотезата на чл. 29 ЗЗК и в приложното поле на § 1, т. 7 и т. 13 от ДРЗЗК тъй като не е предприятие, и не извършва стопанска дейност, необходими в кумулативна връзка елементи от състава на нарушението по чл. 29 ЗЗК. При фактическите и правни констатации е постановено обжалваното решение с което се установява, че няма извършено нарушение по Глава седма от ЗЗК. Жалбата срещу така постановеното решение е неоснователна. Съгласно общата разпоредба на чл. 29 от Глава седма ЗЗК забранява се всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Приложното поле на ЗЗК, очертано в чл. 2 и включва предприятия и сдружения на предприятия, които извършват дейността си на територията на Република България или извън нея, ако изрично или мълчаливо предотвратяват, нарушават, или могат да предотвратяват, ограничат или нарушат конкуренцията в страната. Според определението в § 1, т. 7 ДРЗЗК предприятие е всяко физическо, юридически или неперсонифицирано образувание, което извършва стопанска дейност, независимо от правната и организационната си форма. Стопанска дейност според § 1, т. 13 ДРЗЗК е дейността на предприятия, резултатите от която са предназначени за пазара. Анализът на съдържанието на чл. 29 ЗЗК води до извод, че за да се установи конкретно нарушение по Глава седма ЗЗК следва да се установи в кумулативна връзка наличието на стопанска дейност, отношение на конкуренция между страните по преписката и действие или бездействие, противоречащо на добросъвестната търговска практика и увреждащо или застрашаващо или създаващо опасност от увреждане интересите на конкурентите в отношенията помежду им. Липсата само на един от посочените елементи прави действията /дейността/ или соченото за нарушение несъставомерно на хипотезата на общата правна норма, а отношението между чл. 29 и чл. 30 - 37 ЗЗК е субсидиарност, а не на изключване което означава, че конкретните нарушения следва да притежават и общите белези на субсидиарния състав. В настоящият случай Търговското представителство не извършва стопанска дейност, установено от представените доказателства от една страна и от друга, такава дейност му е забранена и не се включва в предмета му на дейност. Търговското представителство функционално и организационно обособено не е предприятие по смисъла на § 1, т. 7 ДРЗЗК и не извършва стопанска дейност по смисъла на § 1, т. 13 ДРЗЗК както правилно е приела и КЗК в обжалваното решение. Доводите в жалбата, че действията на Търговското представителство се отразяват косвено на конкуренцията не могат да бъдат разгледани като неотносими тъй като рамките в които се защитава конкуренцията са описани по горе според приложното поле на ЗЗК и хипотезите на нарушенията в различните им състави на Глава седма от ЗЗК. Други действия и доводи за нарушения извън законоустановените материални предпоставки не съставляват нарушение, а разширителното тълкуване на санкционни норми е недопустимо. В този смисъл доводите за нарушения от КЗК при разглеждане на искането не са налице. Не е било необходимо да се разглеждат представените доказателства за невъзможността "ТЪРГОВСКА ЛИГА НАЦИОНАЛЕН АПТЕЧЕН ЦЕНТЪР" АД да участва в различни процедури по възлагане на обществени поръчки. Участието на дружеството в тях е в зависимост от готовността му да изпълни изискванията на възложителите и липсата на такава готовност не са факти от значение за установяване на нарушение по Глава седма от ЗЗК. Не е необходимо за правилното разрешаване на спора събирането и на други доказателства относими към отношенията между жалбоподателя и "Новартис Фарма Сървисиз" които в настоящето производство не са предмет на разглеждане. При изложеното по горе сочените нарушения при постановяване на решението на КЗК не са налице и жалбата като неоснователна следва да бъде отхвърлена. При този изход на делото разноските следва да останат, така както са направени от страните, тъй като исканите от касатора не се дължат, а ответниците не са направили искане за присъждането им. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2 пр. последно, Върховният административен съд, Четвърто отделение