Решение № 12946 от 21.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7193/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Елена срещу Решение 150 от 12.06.2023 г. на Административен съд Велико Търново по административно дело 206/2023 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Общината срещу решение от 15.03.2023 г., на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г." (ОПОС), с което й е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по договор РД.02.11-719 от 22.12.2022 г. с "ИДЕА СЕРВИЗ" ЕООД, за нередност за нарушение на чл.107, т. 2, б. а от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и информационни фондове (Наредбата). Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, като постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. На първо място касаторът счита, че решението с което му е наложена финансова корекция е незаконосъобразно, поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила от страна на УО изразяващи се в неспазване принципа на съразмерност. Посочва, че финансова корекция може да се прилага единствено ако въпросната нередност има или би могла да има финансова въздействие върху бюджета на Съюза, като счита, че в случаите в които нарушението на правилата за възлагане на обществени поръчки е само от формален характер, без каквото и да било действително или потенциално финансово въздействие, то финансовата корекция е необоснована. Твърди, че напълно формално и бланкетно РУО на ОПОС се позовава на потенциална възможност за наличие на вреда, цитирайки неотносима към спора практика на Върховния административен съд. Счита, че решението за налагане на финансова корекция е издадено без да са изяснени всички факти и обстоятелства от значение за случая в нарушение на чл. 35 АПК. Сочи, че неправилно първоинстанционния съд е възприел фактите и обстоятелствата по делото и незаконосъобразно е игнорирал съдържанието на техническото предложение на участника, както и факта че в предоставената в процедурата брошура е посочен уебсайт на производителя (patrolgroup.com), в който са достъпни документи и информация за конкретния продукт. Посочва, че противно на изводите на съда, декларираната подробна информация за артикулите в Техническото предложение е достатъчно съдържателна и доказва съответствието между оферираните артикули и поставените от възложителя изисквания. Излага подробни доводи, че от страна както на административния орган, така и на първоинстанционния съд не е отчетен факта, че в процедурата е депозирана оферта само от един участник, чиято оферта законосъобразно е била приета за отговаряща на изискванията на възложителя. По отношение на второто твърдяно нарушение, счита, че УО неправилно е възприел, че предложената от участника дебелина на рязане за недопустима и противоречаща на предварително обявените изисквания на възложителя, тъй като в техническото предложение е заложено Бензинова дробилка за клони мин. 13 к.с., максимален диаметър на рязане 50мм. , а предложената от участника такава е с по-добри параметри, като може да обработва дървесина с по-голям диаметър, като същевременно е със сходна мощност. Твърди, че в процесния случай от участника е предложена специализирана техника, която надвишава изискуемите характеристики, превъзхожда заложеното, а отклонението от изискуемото и предложеното е незначително и формално по своя характер и има само положително отношение към функционалната пригодност на доставеното оборудване за задоволяване на конкретните нужди възложителя. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени административния акт като незаконосъобразен. Претендира разноски за двете съдебни инстанции, съгласно представен списък. Прави възражение за прекомерност на претендираните разноските от ответника. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 - 2020 г., счита същата за неоснователна. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение съгласно представен списък. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 16.02.2022 г. между УО на ОПОС и Община Елена е сключен Административен договор Д-34-14 за предоставена безвъзмездна финансова помощ с максимален размер до 383 464,59 лв. по процедура BG16M1OP002-2.009 "Изпълнение на демонстрационни проекти в областта на управлението на отпадъцити" по приоритетна ос 2 "Отпадъци" на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г. " за изпълнение на проект BG16M1OP002-2.009-0020 От компостиране към нулеви отпадъци въвеждане на добри практики за превенция генериране на битови отпадъци чрез обучения за компостиране и създаване на обществен екологичен център на Община Елена . На 19.10.2022 г. кметът на Община Елена, с Решение РД.02.05-766, е обявена процедура - публично състезание по чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП с предмет: Доставка на 287 броя компостери с различна вместимост и доставка на специализирано оборудване . Документацията на обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/246712. В документацията на обществената поръчка, са поставени от възложителя следните изисквания към доставката компостерите и специализираното оборудване: а. Компостер пластмасов - 256 броя. Компостер с вместимост 1200 л. - Възложителят дава възможност за отклонение от обема +/- до 5%. Размери на основата от 835 до 925 мм Височина: от 1580 до 1660 мм Дължина: от 855 до 945 мм Широчина: от 855 до 945 мм Да е изработен от рециклирана пластмаса, устойчива на UV излъчване и ниска и висока атмосферна температура. Да е оборудван със: Странични отвори за вентилация, които осигуряват равномерно разпределение на въздуха и овлажняване. Система за капково напояване на компоста. Пълненето на компостера да е горно чрез мин. 2 бр. капаци в горната част на конструкцията. Капаците да са прикрепени със здрави панти (въртящи се). Капаците да са оборудвани с халки за катинар, което дава възможност компостера да бъде заключен, за да се избегне неправомерно използване. В основата на компостера да има удобни плъзгащи врати за изваждане на готовия компост - мин. 2 броя. с размери макс. 400 мм х 250 мм Да могат да бъдат поставени в основата на всяка от страните по избор. Компостерът да е без дъно (с цел да осигури директен контакт на микроорганизми и червеи), лесен за сглобяване и разглобяване без използване на инструменти, придружен с инструкции. в. Доставка на специализирано оборудване Бензинова дробилка за клони мин. 13 к.с., максимален диаметър на рязане - 50 мм. - 2 бр. Преса за пластмасови бутилки. Демонстрационни кофи за разделно събиране за Центъра (сет). На 22.12.2022 г. между Община Елена и "ИДЕА СЕРВИЗ" ЕООД е сключен Договор РД.02.11-719 с предмет: "Доставка на 287 броя компостери с различна вместимост и доставка на специализирано оборудване" на стойност 109 057,00 лева без ДДС, съответно 130 868,40 лева с ДДС. На 22.02.2023 г. ръководителят на УО на ОПОС е уведомил Община Елена за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция. На 06.03.2023 г. Община Елена представя възражение. На 15.03.2023 г. с решение, издадено на основание с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 ЗУСЕФСУ, ръководителят на УО на ОПОС, определя на Община Елена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор РД.02.11-719 от 22.12.2022 г. със "ИДЕА СЕРВИЗ" ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, квалифицирано по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По делото е представена Заповед РД 913 от 10.10.2022 г. на министъра на околната среда и водите за определяне на ръководителя на Управляващия орган на ОПОС. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закони неговата цел. Съдът приема изводите на УО за правилни, тъй като в техническото предложение на участника избран за изпълнител, не се съдържа техническа документация от производителя, каталози, брошури, линк към сайт на производителя и други от които да се установи, че предлаганите компостери отговарят на минималните технически характеристики посочени от възложителя, в това число наличието на плъзгащи врати в основата и липса на дъно. Посочва, че в изискванията на възложителя е било посочено, че техническите характеристики и параметри следва да са видни от представените от участника технически документи, а от представените от участника брошури не се удовлетворява формално и по същество това изискване на възложителя. Приема, че от представената брошура относно стационарните компостери не дава възможност да се установи дали същите са без дъна и имат ли плъзгащи врати в основата с определени размери, което потвърждава изводите на УО за наличието на неизпълнение на поставеното от възложителя изискване. По отношение на поставените изисквания за бензиновата дробилка за клони, съдът посочва, че възложителят е поставил изискване същата да бъде с мощност минимум 13 к.с. и с максимален диаметър на рязане 50 мм., като предложената от участника изпълнява изискуемата мощност, но с диаметър на рязане 89 мм. Първоинстанционният съд приема, че предложеното оборудване не отговаря на изискванията на възложителя и факта, че е предложена техника с по-добри параметри, е без значение, тъй като възложителят е посочил като максимален размер на диаметъра на рязане 50 мм. Счита, че като не е предложил техника в изискуемите от възложителя характеристики, участникът избран за изпълнител не е изпълнил изискванията заложени в Техническата спецификация и е подлежал на отстраняване. Приема, че нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за него законосъобразно е определена финансова корекция в размер на 25%. Въз основа на горното, съдът прави извод, че оспорваният административен акт е правилен и законосъобразен, поради което отхвърля жалбата срещу него. Решението на съда е валидно, допустимо и правилно като краен резултат. Правилно първоинстанционният съд приема, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. В тази връзка, касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционното решение, като на основание чл. 222, ал. 2, изр. 2 АПК не следва да ги преповтаря. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващи нередност, за които е определена финансова корекция. Съгласно чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Видно от документацията на процесната обществена поръчка, възложителят е посочил, както за пластмасовите компостери, така и за бензиновата дробилка за клони, необходимите характеристики, на които следва да отговарят техническите предложения на участниците, за да бъдат допустими кандидати. Към характеристиките на пластмасовия компостер, възложителят е посочил, че в основата му, следва да има минимум два броя удобни плъзгащи врати за изваждане на готовия компостер с размери максимално 400 мм. на 250 мм. и да бъде без дъно. Видно от Протокол от 11.11.2022 г. назначената за провеждането на обществената поръчка комисия е установила, че техническото предложение на "ИДЕА СЕРВИЗ" ЕООД е изготвено съгласно приложените към документацията образци. Комисията е посочила, че разгледаното по съдържание и по същество техническо предложение на участника отговаря напълно на предварително обявените условия на възложителя, посочени в документацията за участие. С оглед на това е допуснала "ИДЕА СЕРВИЗ" ЕООД до следващ етап в процедурата, а именно отваряне на ценовите предложения на допуснатите участници. Въз основа на извършения преглед и проверка, комисията е отправила предложение до възложителя, с единствения участник да бъде сключен договор за възлагане на процесната обществена поръчка и същият е бил определен за изпълнител на обявената обществена поръчка. По делото е безспорно установено, че участникът избран за изпълнител е представил брошура без данни за размера на плъзгащите вратички и дали компостера е с или без дъно, но от снимката на компостера е видно, че същият притежава изискуемите от възложителя два броя плъзгащи вратички и е без дъно, от което следва, че офертата на "ИДЕА СЕРВИЗ" ЕООД отговаря на първоначално обявените от възложителя задължителни минимални технически изисквания на пластмасовите компостери - т. е. дружеството формално е отговаряло на изискванията да бъде определено за изпълнител в процесната обществена поръчка. От представената брошура са видни всички характеристики на компостерите и е посочен сайт на производителя, на страницата на който са представени допълнителни снимки на всички съставни части на компостера, както и подробни инструкции за неговото сглобяване и правилно използване, от които се доказва, че същият действително притежава два броя вратички и е без дъно. Липсата на посочени конкретни размери на вратичките в брошурата е незначително по своя характер и няма отношение към функционалната пригодност на доставеното оборудване и конкретните му технически параметри за задоволяване конкретните нужди на възложителя. От горното може да се заключи, че действително това несъответствие в приложената брошура не се отнася до действителните технически параметри на доставеното оборудване и следователно не се отнася до неправилно приложена техническа спецификация. Следователно изложените от административения орган фактически обстоятелства не обосновават извода му за осъществена нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Както правната норма, която органът счита за нарушена, така и фактически основания, които подкрепят това твърдение, следва да съответстват на категорията нередност, която се сочи за осъществена от своя страна, основание за определяне на финансова корекция в предвидения в Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности размер. Това е така, тъй като само при категорично установено нарушение на правилата за определяне на изпълнител, извършено чрез действие или бездействие от икономически оператор, участващ в разходването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, каквото качество безспорно има Община Елена, същото би могло да бъде квалифицирано като нередност по смисъла на подзаконовия нормативен акт, доколкото в него са посочени именно случаите на нередности, за които се определя финансова корекция на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Не всяко нарушение на тези правила осъществява състава на нередност, а доколкото установяването на такава е свързано с неблагоприятни последици за бенефициера, изразяващи се в отмяна на предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или намаляване на размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, то това установяване следва да е безспорно. Категорията нередност по т. 14 се отнася, както към поставените от възложителя критерии за подбор, такя и към такива с техническото предложение на участника, което следва да отговаря на изискванията на техническите спецификации, но не всяко несъответствие на техническото предложение осъществява състава на нередност по смисъла на т. 14 от Приложение 1. Това е така, тъй като отклонението/несъответствието следва да се отнася до конкретно посочените от възложителя изисквания, свързани с предмета на обществената поръчка, условията за изпълнение на поръчката (в конкретния случай, по смисъла на § 2, т. 54 ДР на ЗОП), а не към начина, по който е подготвена офертата на участника в частта за техническото предложение, както неправилно е приел органът. Доколкото сочените от органа фактически обстоятелства не се отнасят нито до критериите за подбор, нито до техническите спецификации на конкретното доставено оборудване, а до изискване към съдържанието на офартата извън техническите спецификации т.е. друго поставено от възложителя условие към участниците, то не са изпълнени предпоставките от хипотезата на правната норма, очертаваща състава на нередността по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Предвид неблагоприятния характер на актовете за финансова корекция правно основание за издаването им не могат да бъдат разпоредби, приложени по аналогия, нито е допустимо предвидените от законодателя основания за финансови корекции да се тълкуват разширително. Налага се извод, че сочаното от административния орган нарушение не се включва с приложното поле на нередността по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, поради което не е налице основание за определяне на финансова корекция за него. По отношение на поставените изисквания към характеристиките на бензиновата дробилка за клони, правилни са изводите на първоинстанционния съд и УО, че от страна на участника е предложено специализирано оборудване, което не отговаря на заложените от възложителя технически параметри в спецификацията. В документацията на обществената поръчка, възложителят е посочил, че бензиновата дробилка за клони следва да бъде с максимален диаметър на рязане 50мм., а предложената от участника, видно от техническото му предложение е с максимален диаметър на рязане 89 мм., което прави правилни изводите на съда, че предложеното от участника изпълнение не отговаря на минималните технически изисквания, заложени в Техническата спецификация, съставляваща неразделна част от документацията по процедурата за възлагане на обществена поръчка. Не могат да бъдат споделени доводите на касатора, че предложеното специфично оборудване, ще задоволи в по-голяма степен нуждите на възложителя, тъй като предложената дробилка е с по-голям диаметър на рязане от изискуемия, тъй като установеното несъответствие между изискуемата техника с определени характеристики от възложителя и предложената от участника обосновава отклонение на критериите, заложени в Техническата спецификация. Следва да се посочи, че видно от документацията на процесната обществена поръчка, възложителят не е предвидил възможност за отклонение в техническите характеристики на доставеното специализирано оборудване бензинова дробилка за клони и изискването за диаметър на рязане е заложено като максимално допустимо. При наличието на разминаване между предварително обявените от възложителя условия и предложената от участника оферта, безспорно е налице отклонение, което осъществява състава на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, доколкото участникът е следвало да бъде отстранен поради представяне на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на обществената поръчка. Противно на това, участникът е бил допуснат до разглеждане и оценка на ценовото предложение и е определен за изпълнител. Предвид гореизложеното, правилен е изводът на първоинстанционният съд, че е налице нарушение на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП. Незаконосъобразността на акта в частта му по отношение на първото нарушение, не се отразява на крайния извод за законосъобразност на основанието за определяне на финансовата корекция. Правилно са определени размерът и основата на финансовата корекция. По изложените съображения доводите на касатора за неправилност на съдебното решение са неоснователни. Като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО на ОПОС и е отхвърлил жалбата на Община Елена, първоинстанционният съд е постановил правилно като краен резултат решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане е основателно и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на околната среда и водите юридическото лице, в чиято структура е органът ответник, направените в касационната инстанция разноски. Същите са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 200,00 лв. основание чл. чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,