Решение № 6715 от 20.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13111/2009 г.

Решение № 6715 от 20.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13111/2009 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от Кмета на община Асеновград, против решение № 558/09.06.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-310/2009 г.

Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, по пощата, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки и е процесуално допустима.

С обжалваното решение КЗК е установила незаконосъобразност на Решение № А-409/19.03.2009 г. на Кмета на община Асеновград за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открит конкурс за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Изграждане на канализация за битови отпадъчни води на квартал Долни Воден, община Асеновград.

За да постанови решението си КЗК е приела следното:

Производството пред КЗК е образувано по жалба от "Запрянови-03" ООД - гр. Асеновград срещу решението на кмета на община Асеновград в откритата процедура, с което участникът-жалбоподател е класиран на второ място.

С решение № А-1632/16.09.2008 г. на Кмета на община Асеновград, на основание чл. 42, ал. 1 от НВМОП и протокола на комисията е обявено класирането на участниците: на първо място "Запрянови-03" ООД, гр. Асеновград, а на второ място Сдружение "Трейс-Асеновград" и за изпълнител на обществената поръчка е определен "Запрянови-03" ООД.

По жалба на ДЗЗД "Трейс-Асеновград" срещу решение № А-1632/16.09.2008 г. на кмета на община Асеновград, в КЗК е образувана преписка № КЗК-635/11.11.2008 г. След извършване на проучване, КЗК се е произнесла с решение № 1123/09.12.2008 г., с което на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП отменя като незаконосъобразно Решение № А-1632/16.09.2008 г. на кмета на община Асеновград за класиране на участниците и определяне на изпълнител и връща процедурата на етап разглеждане и оценка на офертите съгласно изложените в решението мотиви, а именно: "Основателни са твърденията на жалбоподателя, че в нарушение на Раздел IХ, т. 1 от Условията за участие и чл. 2, ал. 1 от ЗОП, оценъчната комисия не е мотивирала начина, по който е определила дадените стойности на участниците по всеки от трите показателя-"опит в изпълнение на сходни обекти", "линеен график" и "технически възможности" за формиране на техническата оценка. Следователно комисията е издала протокол, от който не става ясно въз основа на какви доказателства, съдържащи се в офертата на участниците е достигнала до определения брой точки".

В изпълнение на решение № 1123/09.12.2008 г. на КЗК, възложителят-Кметът на община Асеновград, чрез назначената от него комисия, извършва ново разглеждане на офертите на двамата участници. В протокол от 05.03.2009 г. на комисията, назначена със заповед № А-248/04.03.2009 г. на възложителя, са отразени резултатите от разглеждането на офертите на двамата участника в открития конкурс.

След подробно изложение на фактическата обстановка, КЗК е направила следните изводи: Жалбата е основателна.

Първото твърдение на жалбоподателя е, че Сдружение "Трейс-Асеновград" е трябвало да бъде декласирано, защото в условията на процедурата възложителят е поискал и представил образец на декларация по чл. 56, ал. 1, т. 10 от ЗОП - за спазване изискването за минимална цена на труда, а сдружението участва с часова ставка 1,90 лв./час, която е под минималната за работа в строителството в страната. Приел е за основателен този довод, като се е позовал на приетото в мотивите на решение № 11359/19.11.2007 г. на ВАС по адм. д. № 7727/2007 г. по преписка на № КЗК-334/2007 г. С това решение са приети за неправилни мотивите на КЗК, че "ценовата ставка не може да се оспорва пред КЗК, тъй като нарушенията на изискванията за минималния и размер подлежат на разглеждане по Кодекса на труда". Съдът се е аргументирал по следния начин: "Обществената необходимост от спазване на нормативно въведеното изискване за минимална цена на труд в строителството е довела до задължително условие за допустимост, както в чл. 56, ал. 1, т. 10 от ЗОП, така и в чл. 13, ал. 1, т. 8 от НВМОП към офертата се прилага декларация за спазването му в предложената цена. Замисълът на законодателя е, че обичайно цената не се оферира по отделни елементи и не би могло да се установи каква част от нея съставлява цената на труда. За да се избегнат каквито и да било опити за противоречиво тълкуване, понятието "минимална цена на труд" е легално дефинирано в ДР - т. 12 от закона. Това е минималният размер на заплащане на работната сила, определен като минимален месечен размер на осигурителния доход по дейности и групи професии, съгласно чл. 8, т. 1 от Закона за бюджета на държавното обществено осигуряване /ЗБДОО/ за съответната година. В приложимата разпоредба на ЗБДОО месечният осигурителен доход е определен в Приложение № 1".

КЗК е извършила проверка дали същата е спазена, въпреки представените от участниците декларация и е стигнала до извода, че участникът Сдружение "Трейс-Асеновград" е предложил в офертата си средна часова ставка от 1,90 лв., която е с 1 ст. по-малко и е следвало да бъде отстранен от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП - представяне на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия.

КЗК е приела също, че не са изпълнени указанията на КЗК, съдържащи се в мотивите на решение № 1123/09.12.2008 г., с което е отменен като незаконосъобразен първият акт на възложителя за класиране на участниците в обществената поръчка. В протокола на комисията е направен извод, че и двамата участници имат само по пет изпълнени договора със сходен на поръчката предмет, без да е конкретизирано кои са тези договори и с какъв основен предмет са. Едва на етап "обжалване пред КЗК" възложителят е представил информация в писмен вид кои договори от съдържащите се в списъците на участниците, са взети пред вид от комисията.

Приела е за основателно и твърдението на жалбоподателя, че е нарушена разпоредбата на чл. 41, ал. 1, т. 4 от страна на конкурсната комисия по оценяване на показателя "Опит в изпълнени СМР на обекти с подобен характер за предходните 5 години и по показател "Доказателства за технически възможности" и че направените въз основа на тях изводи не съответстват на представените доказателства. Действително, в протокола на комисията няма кратко описание на предложенията на двамата участници по посочените показатели, а само оценки. Не става ясно защо, при положение, че комисията е констатирала, че и двамата участника разполагат с необходимата техника за изпълнение на поръчката е извършила оценяването. Липсата на мотиви по два от трите показателя за техническата оценка, която формира 50 % от комплексната оценка, е предрешило крайното класиране, тъй като точките на двамата участника за техническата оценка са много сходни, а по финансовата оценка Сдружение "Трейс-Асеновград" изпреварва значително "Запрянови-03" ООД по точки.

Пред вид, че не е направено искане за налагане на временна мярка и възложителят законосъобразно е сключил договор за изпълнение с класирания на първо място участник, КЗК единствено може да установи незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя.

В жалбата се правят доводи за неправилност на оспореното решение на КЗК като необосновано, противоречащо на доказателствата и материалния закон, изразяващи се в следното:

Като мотив за постановяване на обжалваното решение КЗК е приела, че възложителят е издал незаконосъобразно решение, тъй като се е позовал на немотивиран протокол на комисията, без да е изложил собствени мотиви относно класирането на участниците и е класирал участник, който не е спазил минималната цена на труд в строителството и е възприел извършено нарушение от конкурсната комисия по оценяването- по двата показателя за оценяване техническата оферта, по чл. 41, ал. 1, т. 4 от НВМОП. Тези мотиви са необосновани, по следните съображения:

1. Съгласно чл. 41, ал. 1, т. 4 от НВМОП - протокола на комисията от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти съдържа резултатите от разглеждането, оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият за оценка е икономически най-изгодното предложение. Спазвайки тези изисквания комисията кратко и ясно е описала, че взима офертите на участниците в частта им относно обстоятелствата, въз основа на които е присъдила определен брой точки по всеки от показателите, формиращи комплексната оценка, а именно-броя на договорите, изпълнени от участниците, сходни с предмета на поръчката. Двамата кандидати са предложили по 5 броя договори, за което и са получили по равните 80 точки.

1. Въпросът за определяне на минималната цена на труда при строителството се поставя поради изискването на чл. 56, ал. 1, т. 10 от ЗОП. Всяка оферта съдържа декларация, че в предложената цена е спазено изискването за минимална цена на труда, каквато е приложена в офертата на ДЗЗД "Трейс-Асеновград". Минималната часова ставка в строителството се определя спрямо работник въз основа на минималния осигурителен доход, задължителни осигурителни вноски за съответната година, допълнително трудово възнаграждение за продължителна работа и платен годишен отпуск, нискоквалифициран труд и др. При разглеждане на ценовите предложения на кандидатите и в частност ставките за ценообразуване, комисията се е позовала на "Справочник за цените в строителството" - бр. 1/2008 г., според който размерът на минималната часова ставка за обществените поръчки за 2008 г. е 1.90 лв. Минималната часова ставка за търгове по обществени поръчки не е категорично фиксирана в ЗОП или в други нормативни актове. Минималната ставка е валидна за всички обществени поръчки с предмет строителство. Възложителите, както и участниците в обществените поръчки взимат за минимална база тази ставка, а не правят изчисления за всяка конкретна процедура в зависимост от броя на квалифицираната и неквалифицирана работна сила.

Ответната страна: "Запрянови 03" ООД, чрез процесуалните си представители, оспорва жалбата като неоснователна. Счита решението на КЗК за правилно. Спечелилият обществената поръчка е предложил средна часова ставка по - ниска от минималната часова ставка за труд по конкретната обществена поръчка. Протоколът е непълен. Спечелилият търга е предложил в офертата си ставка 0 % за доставно складови разходи, което е недопустимо и води до недействителност на офертата.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна, по следните съображения:

Като краен резултат решението на КЗК е правилно и законосъобразно, но не точно по всички изложените от нея съображения:

Правилно КЗК е приела, че възложителят не е изложил мотиви, тъй като е възприел протокола на комисията по разглеждане и оценяване на офертите без да изложи и свои собствени, защото и в протокола на комисията не се съдържат мотиви .

При положение, че първоначалното решение на възложителя е било отменено на това основание, при новото оценяване би следвало да се съобразят указанията на КЗК, дадени в отменителното решение за излагане на мотиви.

Липсата на мотиви е съществено нарушение, което е самостоятелно основание за отмяна на оспорената заповед.

В тази насока настоящият състав на ВАС възприема мотивите на КЗК и не намира за необходимо да ги приповтаря.

Намира за неправилни и не възприема доводите на КЗК за неоснователност на твърдението на жалбоподателя, че "не може даден обект, на който материалите са на стойност над 1200000 лв. да няма разходи по доставката и този показател" 0" за доставно-складови разходи е нереален и не би следвало изобщо да се оценява". КЗК е приела, че при положение, че възложителят е съставил методика за оценка, която включва като финансови показатели елементите на ценообразуването, то е повече от ясно, че община Асеновград има за цел участниците да предложат възможно най-ниски елементи на ценообразуване, поради което комисията, като помощен орган на възложителя, не би използвала правото си по чл. 68, ал. 7 от ЗОП да провери данните и да иска допълнителни доказателства за посоченото обстоятелство, за да установи дали предложената от този участник ставка от 0% за доставно-складови разходи е реална и обективно възможна"

КЗК не е съобразила, че след като възложителят е включил като финансов показател за оценката доставно-складовите разходи, предложената ставка по този показател "о" всъщност представлява липса на предложена цена по този показател. Освен това непредлагането на такава цена прави невъзможно оценяването на кандидатите по този показател, съгласно приетата методика на оценяване, по следните съображения:

Критерият за оценка е икономически най-изгодното предложение. Комплексната оценка се формира от два показатели по смисъла на ЗОП и НВМОП: финансова оценка с тежест 50 % и техническа оценка с тежест 50 %. Критериите, формиращи финансовата оценка и тяхната тежест са следните:

Обща стойност - 60 %, часова ставка лв. /ч-15 %, допълнителни разходи върху труда - 15 %, доставно-складови разходи - 2%, допълнителни разходи върху механизацията - 4 % и печалба - 4% /общо 100 %/.

Оценката по съответния критерий /показател/ се формира като произведение между коригиращия коефициент, умножен с отношението между най-ниската стойност към офертата на кандидата /участника/.

По този показател, видно от таблицата за финансова оценка на предложенията на участниците в процедурата, при определен процент 2 по показател"доставно-складови разходи", са се получили следните оценки:

1. За Сдружение "Трейс-Асеновград": стойност на показателя-0, оценка -2,000.

1. За "Запрянови-03" ООД: стойност на показателя 10,0, оценка - 0,000.

При липса на мотиви изобщо не става ясно как комисията е получила тези оценки, при прилагане на определената методика.

Отделен е въпросът, че резултатът, при каквото и да било деление и умножение на нулата, е винаги нула, при което стойност "о" по този показател при прилагане на формулата, не дава възможност за реално оценяване. Предложената стойност "о" представлява липса на предложена цена.

По изложените съображения офертата на този кандидат е следвало да бъде отстранена поради липса на предложена цена по показателя "доставно-складови разходи", на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП - за представяне на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия.

Изложените до тук нарушения са достатъчно основание за обявяване незаконосъобразността на оспореното решение на възложителя.

По отношение спора относно изискването за минимална цена на труд в строителството, то същият при наличието и на останалите основания, изложени по-горе, не би оказал влияние върху крайния резултат по делото.

Съгласно чл. 56, ал. 1, т. 10 от ЗОП, всяка оферта трябва да съдържа декларация, че в предложената цена е спазено изискването за минимална цена на труда - в случаите, когато обществената поръчка е за строителство.

От данните по делото е видно, че към офертата на сдружението "Трейс-Асеновград"са приложени две декларация по чл. 56, ал. 1, т. 10 от ЗОП, при което не е налице условие за отстраняване от процедурата на участника, на основание чл. 69, ал. 1, т., т. 1 от ЗОП.

Жалбоподателят е оспорил представените декларации от заинтересованата страна с жалбата си, но КЗК не е открила производство по оспорването им, нито страните са направили искания във връзка с установяване на твърденията си-евентуално експертиза, която да даде заключение за минималната цена на труда в строителството за процесния период.

КЗК е проявила инициатива, като е изпратила писмо до Камарата на строителите в България /КСБ/ за представяне на информация "каква е минималната цена на труда в строителството за 2008 г. и по какъв начин се изчислява.

В отговор, с писмо изх. № 154/20.05.2009 г., подписано от изп. директор на КСБ-София, е посочено, че Камарата на строителите в България няма минимални цени на труд в строителството, имат само предложени ориентировъчни цени, които са в помощ на органите, изготвящи офертни условия.

В преписката съществува "справка" за изчисляване минималната часова ставка" за 2008 и 2009 г., съставена от Е. Петрова, която е изпратена по факс от "Запрянови-03" ООД /видно от т. 18 на мотивите на решението на КЗК - фактическа обстановка/, която не може да се възприеме като писмено доказателство и не се знае кое е лицето, което я е съставило.

Въпросът за минималната цена на труда в строителството не е безспорен между страните, а напротив.

При тези данни настоящият състав приема, че не е установено по съответния ред, че предложената цена за труда е под минималната ставка, нито е извършена преценка дали евентуалната разлика от 1 стотинка, приета от КЗК, би оказала влияние при оценяването на офертите., още повече, че този въпрос, с оглед изложеното по-горе, не е от съществено значение за изхода на правния спор в настоящото производство.

По изложените съображения решението на КЗК като краен резултат е правилно и следва да се остави в сила.

Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, IV отделение,