Решение № 5107 от 20.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 3797/2009 г.

Решение № 5107 от 20.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 3797/2009 г., IV о., докладчик председателят Цветана Сурлекова Производството е по чл. 122е от ЗОП Образувано е по жалба на АА Медикъл България" ООД, гр. София. срещу Решение № 124 на Комисията за защита на конкуренцията от 12.02.2009 г., с което е оставена без уважение жалбата му срещу Заповед № РД 11-1148/11.12.2008 г. на Генералния директор на Националната ветеринарномедицинска служба за избор на изпълнител при възлагане на обществена поръчка с предмет: " Доставка, осъществена чрез закупуване на жива клетъчно - културална ваксина за орална ваксинация на лисици срещу бяс". Иска се обезсилване решението на КЗК като недопустимо и връщане на преписката за ново разглеждане. Алтернативно се поддържа и незаконосъобразност поради нарушение на материалния закон и процесуални норми. Комисията за защита на конкуренцията не е взела становище. Ответникът - Национална ветеринарномедицинска служба оспорва жалбата чрез процесуалния си представител. Заинтересованите страни не са взели становище. Жалбата е подадена в срока по чл. 122е от ЗОП и е допустима процесуално. По същество по наведените доводи за недопустимост и неправилност поради нарушение на материалния закон и процесуални норми Върховният административен съд установи следното: С жалба с вх. № 2836-В/19.12.2008 г. " АА Медикъл България" ООД, гр. София е оспорила пред Комисията за защита на конкуренцията Заповед № РД 11-1148/11.12.2008 г. на Генералния директор на Националната ветеринарномедицинска служба за избор на изпълнител при възлагане на обществена поръчка с предмет: " Доставка, осъществена чрез закупуване на жива клетъчно - културална ваксина за орална ваксинация на лисици срещу бяс". Със същата заповед дружеството е било отстранено и от участие в процедурата. Административният акт е оспорен като незаконосъобразен, постановен в нарушение на процесуалните правила и на материалния закон. Поддържано е, че мотивите, с които е взето решението за отстраняване, за нарушения на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 3 и чл. 57, ал. 2 от ЗОП, във връзка с т. 3.7 от Указанията за провеждане на откритата процедура, т. 3.2.10, във връзка с т. 3.1.4 и 5 от Указанията и т. 7 от техническите спецификации - Приложение 1,са неоснователни. Освен това оспорената заповед била незаконосъобразна и в частта, с която възложителят е избрал за изпълнител "Консорциум БФБ". Изборът бил незаконосъобразен, тъй като съставът на комисията, осъществил избора бил формиран в противоречие с изискванията на закона. Според него офертата на избрания участник "Консорциум БФБ" не съответствала на обявените от възложителя конкурсни условия, които предпоставят извършване на доставка в определен брой дни след сключване на договора. КЗК е приела жабата неоснователна. Взето е предвид, че жалбоподателят е отстранен поради това че е декларирал участие на подизпълнител с посочване дела на участие на подизпълнителя, като отделно от това е представил договор с подизпълнителя с посочена конкретно цена. По този начин ставало установимо каква е предлаганата цена от участника още при отваряне на плика с надпис " Документи". КЗК е възприела становището на комисията, че при деклариране на процентното участие на подизпълнителя и цитираната сума по договора по математически път може да се стигне до узнаване на общата цена за изпълнение на поръчката, оферирана от жалбоподателя, което е в нарушение на нормата на чл. 57, ал. 2 от ЗОП и указанията за провеждане на процедурата. Върховният административен съд споделя този извод . Съгласно чл. 57, ал. 2 от ЗОП предлаганата цена следва да се постави в отделен запечатан непрозрачен плик с надпис "Предлагана цена", поставен в плика с офертата, което означава, че цената трябва да остане тайна до момента на отваряне на ценовото предложение. В противен случай се нарушава принципа на равнопоставеност и прозрачност, установен в чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3 от ЗОП. В случая, общата цена става лесно установима чрез прости математически изчисления, като по този начин предложението на участника нарушава нормата на чл. 57, ал. 2 от ЗОП. Това дава основание да се приеме, че от страна на жалбоподателя е допуснато нарушение при представяне на офертата. В подкрепа на това е и факта, че е нарушено и приложение № 9.Според него възложителят предвижда само деклариране на стойност в процент от общата стойност на поръчката, не и изискване за деклариране на стойност на участие на подизпълнителя. Жалбоподателят е приложил договор с подизпълнителя, което не е било изискуемо от възложителя. По този начин с офертата е нарушен чл. 54, ал. 1 от ЗОП. Споделя се и приетото от КЗК, относно това, че независимо, че чл. 24, ал. 2 от ППЗОП предвижда посочване на стойност на участие на подизпълнителя, при стриктното му прилагане заедно с деклариране на процентно участие от общата стойност се стига до узнаване на общата стойност на поръчката. Това води до противоречие с чл. 57, ал. 2 от ЗОП и принципите, приложими при възлагане на обществените поръчки. Съгласно чл. 15, ал. 3 от ЗНА при противоречие между закон и подзаконов нормативен акт се прилага законът. По твърдението за допуснати нарушения в решението на КЗК, свързани с оставената без разглеждане молба за навеждане на допълнителни доводи за незаконосъобразност на оспорената заповед Върховният административен съд възприе приетото от КЗК за недопустимости поради изтичане на 10 дневния законоустановен срок . Не се възприема твърдението за недопустимост на решението на КЗК поради допускане до участие в процедурата на гражданско дружество Консорциум "БФБ" Довод в подкрепа на това е разпоредбата на чл. 9 от ЗОП. Наведените съображения за това, че гражданското дружество не е организация по смисъла на цитираната разпоредба са неоснователни. В трайната си практика КЗК и ВАС възприемат гражданското дружество като организация от юридически лица с право на участие в процедурата по обществени поръчки, което е в съответствие с отразеното в чл. 9 от ЗОП Разпоредбата на чл. 15, ал. 1 от АПК не дерогира същия, тъй като ЗОП е специален закон спрямо АПК и като такъв е с приоритет пред него. Решението на КЗК е съобразено с фактите и приложимия закон. При постановяването му не са допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон. Липсват отменителни основания, поради което жалбата срещу него е неоснователна и като такава следва да се отхвърли. Воден от изложеното, Върховният административен съд в състав на четвърто отделение