Решение № 946 от 19.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11896/2010 г.

Решение № 946 от 19.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11896/2010 г., II о., докладчик съдията Галя Костова Производството е по Глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, образувано по касационна жалба на юрк. Манова, надлежно упълномощен процесуален представител на началника на Сектор Благоевград при РДНСК Югозападен район, против решение № 427/3.08.10 г. по адм. д. № 520/10 г. по описа на Административен съд - Благоевград с молба за отмяната му като неправилно. Ответниците Емил Асенов Георгиев и Гергана Кирилова Георгиева чрез пълномощника си, адв. Богоева, позовавайки се на разпоредбата на чл. 217, ал. 7 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/ поддържат становище за недопустимост на касационната жалба и алтернативно - за нейната неоснователност. Претендират присъждане на разноски за настоящата инстанция. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за недопустимост на касационното оспорване и алтернативно за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд намира касационната жалба процесуално допустима по следните съображения: С обжалваното решение състав на Административен съд Благоевград се е произнесъл по жалба срещу Заповед № ДК-02-БД-35/15.05.10 г. на началника на сектор Благоевград при РДНСК Югозападен район, с която на основание чл. 225, ал. 1 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/ е наредено премахването на незаконен строеж "Ограждане на съществуваща тераса" на второ ниво на сграда с идентификатор 04279.606.303.1 по кадастралната карта на Благоевград, извършен от Емил Асенов без строителни книжа. Преценката за допустимост на касационното оспорване, съгласно чл. 215, ал. 7, предл. последно ЗУТ налага произнасяне относно категорията на строежа. Тъй като административният орган не е изпълнил задължението си да посочи категорията на строежа, чието премахване като незаконен е разпоредено с оспорената заповед, касационната инстанция намира, че следва да се произнесе по този въпрос въз основа на фактическите констатации в административната преписка. Данните сочат, че терасата се намира на второ ниво на 3 етажна жилищна сграда на североизточната фасада и е оградена със зидове от бетонови тухли от северозапад с ширина 1.50 м. и от североизток с ширина съответно 0.70 м и 0.80 м и монтирана между последните два и от югоизток алуминиева дограма. Зидовете са изпълнени от парапета на терасата до ниво плоча - под на третия жилищен етаж. Процесната терасата представлява част от жилище съгласно § 5, т. 30 ДРЗУТ в сграда - ниско строителство по определенията на чл. 23, ал. 1, т. 1 ЗУТ и чл. 72, ал. 3 от Наредба № 7 от 22.12.2003 г за правила и нормативи за устройство на отделните видове територии и устройствени зони. Промяната в субстанцията и вида на терасата представлява ремонт на жилището извън категорията по § 5, т. 43 ДРЗУТ, предвид което и съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5 б. "а" ЗУТ и чл. 10, ал. 1 вр. с чл. 11 от Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи представлява строеж от V-та категория. Предвид изложеното и като взе предвид, че касационната жалба е подадена от страна, за която решението е неблагоприятно в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 АПК, Върховният административен съд в настоящия състав на II-ро отделение намира касационното оспорване процесуално допустимо. Разгледана по същество, касационната жалба се явява основателна по следните съображения: За да постанови отменителното Заповед № ДК-02-БД-35/15.05.10 г. на началника на Сектор Благоевград, РДНСК Югозападен район решение, състав на Административен съд - Благоевград е приел, че при преценката относно незаконността на процесния строеж "Ограждане на съществуваща тераса" административният орган не е изследвал търпимостта на строежа на основанието по § 16, ал. 1 ПРЗУТ. Посочено в мотивите е, че не е обсъдена представената по преписката нотариално заверена декларация от 13.03.08 г. /л. 10/ и казусът е приключен преди община Благоевград да предостави поисканите й данни относно годината на извършване на строежа. Тези доводи са обосновали решаващият извод за отмяна на заповедта като незаконосъобразна и връщане на административната преписка за ново произнасяне съобразно мотивите на решението. Решението е постановено при нарушение на материалния закон. Съгласно разпоредбата на § 16, ал. 1, предл. 1 ПРЗУТ строежи, изградени до 7 април 1987 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по действащите подобни устройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или по този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване и забрана за ползване. Нормата е императивна и вменява задължение за административния орган във всеки отделен случай в производство по чл. 225 ЗУТ за премахване на строеж като незаконен, да установява с надлежни доказателствени средства наличието или липсата на законовите предпоставки за неговата търпимост. Задължение за събиране на доказателства и преценка относно търпимостта на строежа разпоредбата вменява и на съда по същество в производствата по оспорване на заповеди по чл. 225, ал. 1 ЗУТ, като установяванията и изводите в тази посока биха били основание за отмяната на заповедта като незаконосъобразна, или за отхвърляне на оспорването като неоснователно. Ето защо, като е констатирал наличието на данни, че строежът е извършен през 1985 г., съдът е бил длъжен да установи с допустими доказателства и доказателствени средства достоверността на твърдението в представената по преписката нотариалнозаверена декларация, както и наличието или липсата на останалите предпоставки за търпимост на строежа. При липсата на установявания в тази насока, изводът за незаконосъобразност на оспорената заповед е възприет в нарушение на материалния закон, респ. чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ и § 16, ал. 1 ПР с. з. Незаконосъобразно е решението и в частта, с която, след отмяна на заповедта, преписката е върната за ново процедиране, тъй като задължение за съда е било да изследва законосъобразността на административния акт и в светлината на условията за търпимост по § 16, ал. 1, предл. 1 ПРЗУТ. С оглед изложеното като неправилно по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК решението следва да бъде отменено и тъй като законосъобразното разрешаване на правния спор налага установяването на допълнителни правнорелевантни факти, делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. При този резултат от касационната проверка поисканите от ответниците по касация разноски за настоящата инстанция не следва да се присъждат. Така мотивиран и на основание чл. 222, ал. 2, т. 2 АПК, Върховният административен съд, тричленен състав на II-ро отделение,