Решение № 10418 от 10.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 4187/2013 г.

Решение № 10418 от 10.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 4187/2013 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на Али Дини, гражданин на Ислямска република Иран, роден на 14.10.1965 г., срещу заповед ЗДМ-59 от 13.02.2013 г. на директора на дирекция на "Миграция" в Министерството на вътрешните работи.

С обжалваната заповед директорът на дирекция "Миграция" наложил на Али Дини, на основание чл. 42, ал. 1 и 2 от Закона за чужденците в Република България, принудителна административна мярка "експулсиране".

Жалбоподателят счита обжалваната заповед за незаконосъобразна поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила, неспазване на формата в частта досежно мотивирането на акта, противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона - отменителни основания по чл. 146, т. 2, 3, 4 и 5 АПК. Сочи, че пребивава законно в страната от 1990 г. въз основа на сключен граждански брак с българска гражданка. Има дете - български гражданин, по отношение на което има законни родителски права и за което полага нужните грижи като баща. Сочи, че евентуалното му експулсиране би оставило детето му без грижата и подкрепата на баща му, което би било грубо нарушение на чл. 8 от Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ). Основен принцип на преценката за нарушение на чл. 8 ЕКПЧ е спазването на баланса между тежестта на ограничението на правото на индивида и преследваната цел, което органът не направил. Счита, че заповедта е в нарушение и на чл. 9 ЕКПЧ. Твърди, че поради образцово поведение по време на изтърпяване на наложеното му наказание бил условно предсрочно освободен. Твърди също, че променил начина си на живот, което довело до промяна на характера и поведението му. Счита, че тези обстоятелства не са отчетени от административния орган. Представя доказателства в подкрепа на твърденията си. Моли съда да отмени обжалваната заповед. Жалбоподателят се представлява от адв. Диана Радославова, Софийска адвокатска колегия.

Ответникът по жалбата - директорът на дирекция "Миграция" в Министерството на вътрешните работи, счита жалбата за неоснователна. В подробно писмено становище излага мотивите за издаване на заповедта - висока степен на обществена опасност на извършените от Дини престъпления, както и поведението му след изтърпяване на наказанието "лишаване от свобода" изразило се в продължаване на нова престъпна дейност. С оглед на това преценил, че престъпната дейност, за която Дини бил осъден, попада в обхвата на определението "сериозни основания, свързани с обществения ред", както и в обхвата на понятието "императивни основания, свързани с обществената сигурност" и че борбата с престъпността, свързана с трафика на упойващи вещества, както и с престъпления, извършени в изпълнение на решение на организирана престъпна група попадат в обхвата на понятието "императивни съображения, свързани с обществената сигурност", които могат да обосноват решение за експулсиране. Сочи, че всяко ограничение на правата по ЕКПЧ е оправдано от съображения за национална сигурност на всяка държава в случаите, когато чужди граждани със своето поведение застрашават сигурността на живота и обществения ред в държавата, в която се намират.

Поради това счита, че няма основание за преценка на продължителността на пребиваването на територията на страната, както и че Дини не е от категорията уязвими лица. Сочи, че липсват данни за социална и културна интеграция, тъй като за периода 2003 г. - 2013 г. Дини пребивавал в затвора, предвид присъди от по 4 години и 9 месеца и 4 години и шест месеца. Счита заповедта за съобразена с принципа на съразмерност - чл. 6, ал. 2 и 5 АПК, като наложената мярка е пропорционална на заплахата, създадена от поведението на Дини и с нея не се засягат в недопустима степен правата му, гарантирани от Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи. Сочи, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в искана от закона форма и в съответствие с материалноправните разпоредби. Представя писмени доказателства в подкрепа на твърденията си - влезли в сила присъди. Моли съда да остави в сила обжалваната заповед. Ответникът се представлява от юрисконсулт Иван Иванов.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Оспорената заповед е незаконосъобразна, издадена при съществено нарушение на чл. 35 и 36 АПК и на материалния закон. Органът не изпълнил императивното изискване на чл. 44, ал. 2 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ). По делото са представени доказателства, които са релевантни за законосъобразността на заповедта и не са били обсъдени от органа.

Върховният административен съд счита жалбата за допустима - подадена е от надлежна страна и срещу подлежащ на оспорване индивидуален административен акт. Жалбата е подадена и в срока по чл. 149, ал. 1 АПК, тъй като заповед № ЗДМ-59 е връчена на Дини на 13.02.2013 г., а жалбата е подадена на 19.02.2013 г.

За да се произнесе по същество, съдът установи от фактическа страна следното:

1. Али Дини е гражданин на Ислямска република Иран, роден на 14.10.1965 г.

1. Дини постоянно пребивава в страната от 1990 г. по силата на сключен брак с българската гражданка Габриела Борисова. Има карта на постоянно пребиваващ в страната чужденец и ЕГН **********.

1. На 20.08.2005 г. се ражда сина им - Алик Али Дини, удостоверение за раждане № 628255 от 02.09.2005 г., издадено на основание акт за раждане № 1083 от 02.09.2005 г.

1. През 2005 г. Дини претърпява травматична ампутация на подбедрица, в резултат на което е с 51% трайно намалена работоспособност - последно експертно решение на трудово-експертна лекарска комисия от 29.05.2009 г. със срок до 01.05.2012 г.

1. С влязла в сила на 21.05.2007 г. присъда № 23 от 12.05.2006 г. на Софийски окръжен съд, постановена по наказателно общ характер дело № 58/2006 г. Али Дини бил признат за виновен в извършването на престъпление по чл. 143а, ал. 3, т. 2 във вр. с ал. 2, пр. 1 във вр. с ал. 1, пр. 3 във вр. с чл. 142, ал. 2, т. 8, пр. последно във вр. с чл. 20, ал. 2 НК; по чл. 199, ал. 1, т. 5 във вр. с чл. 198, ал. 1 във вр. с чл. 20, ал. 2 във вр. с чл. 26, ал. 1 НК; по чл. 321, ал. 3, пр. 1, т. 1 във вр. с ал. 1 НК и осъден като на основание чл. 23, ал. 1 НК му е наложено най-тежкото наказание лишаване от свобода за срок от четири години и девет месеца при първоначален общ режим на изпълнение.

1. На 06.01.2010 г. Русенският окръжен съд, по наказателно общ характер дело № 13/2010 г., одобрил споразумение между Али Дини и Окръжна прокуратура, гр. Русе, с което Дини бил признат за виновен в извършването на престъпления по чл. 279, ал. 1 във вр. с чл. 18, ал. 1 НК; по чл. 316 във вр. с чл. 308, ал. 2, пр. 2 във вр. с ал. 1 НК; по чл. 354а, ал. 3, т. 1 НК; по чл. 242, ал. 2 във вр. с ал. 1 във вр. с чл. 18, ал. 1 НК му било наложено при условията на чл. 23, ал. 1 НК най-тежкото наказание лишаване от свобода за срок от четири години и шест месеца при първоначален строг режим на изтърпяване.

1. По време на престоя си в затвора Дини завършил седми клас. Станал активен член на действаща в рамките на затвора фондация "Мисия Спасение", юридическо лице с нестопанска цел, и чрез нея работил задълбочено и трайно за промяна на характера и ценностите си - характеристика от представител на организацията (л. 108, 109).

1. С определение от 29.11.2012 г. по наказателно частно дело Софийски градски съд освободил предсрочно условно Дини като определил изпитателен срок в размер на неизтърпяната част от наказанието - седем месеца и двадесет и девет дни.

1. На 29.11.2012 г. Дини бил условно предсрочно освободен от затвора.

1. На 13.02.2013 г. началник сектор "Идентификация на незаконно пребиваващи лица" в отдел "Противодействие на незаконната миграция" предложил, рег. № ХМ-1793, на директора на дирекция "Миграция" на Али Дини да бъдат наложени принудителни административни мерки "експулсиране" и "забрана за влизане в Република България" за срок от пет години, поради "извършено от него умишлено престъпление на територията на Република България, което съгласно българското законодателство се наказва с лишаване от свобода от две до осем години" и "неговото присъствие в страната създава сериозна заплаха за обществения ред".

1. На 13.02.2013 г. директорът на дирекция "Миграция" издал заповед № ЗДМ-59, с която на основание чл. 42, ал. 1 и 2 и чл. 42з, ал. 1 във вр. с чл. 10, т. 6 ЗЧРБ, за това, че Дини "извършил умишлено престъпление на територията на Република България, което съгласно българското законодателство се наказва с не по-малко от една година лишаване от свобода, неговото присъствие в страната създава сериозна заплаха за обществения ред" и мотивите, изложени в предложение рег. № ХМ-7993 от 13.02.2013 г. наложил принудителни административни мерки "експулсиране" и "забрана за влизане в Република България" за срок от пет години.

1. На 13.02.2013 г. началник сектор "Идентификация на незаконно пребиваващи лица" предложил, рег. № ХМ-1795, на директора на дирекция "Миграция" спрямо Али Дини, с наложени със заповед № ЗМД-59 принудителни административни мерки "експулсиране" и "забрана за влизане в Република България", да бъде издадена заповед за ежедневно явяване в 03 районно управление "Полиция" на Столичната дирекция на вътрешните работи по местопребиваване на адрес гр. София, ул. "Българска морава" № 131. Предложението било във връзка с декларирана от фондация "Спасение" готовност за осигурени издръжка и подслон на Дини, проверката на което установила наличие на законовите изисквания на чл. 44, ал. 5 и чл. 44б ЗЧРБ.

1. По делото е представена характеристика на Дини от администрацията на затвора, гр. София. В характеристиката се сочи настъпилата личностна промяна у Дини след второто му влизане в затвора и след трудно преживяната раздяла със съпругата му. Излагат се подробно факти, свързани с тази трансформация, и с извършената корекционна работа. Прави се извод, че последната дала положителни резултати. Сочи се, че Дини осъзнал тежестта на извършените дейния и вредите, които нанесъл на обществото, има трудова нагласа и готовност за трудова реализация, показал готовност за приобщаване към ценностите на обществото. Сочи се, че Дини е с добър самоконтрол и повишена самокритичност, както и че рискът от вреди по отношение на обществото не е непосредствен.

1. По делото са представени декларации от: Габриела Борисова, с която удостоверява наличието на редовен контакт между Дини и сина им; от учителите във вечерно основно училище в Софийския затвор (10 преподаватели) и от членове на фондация "Мисия Спасение" (96 човека), с които удостоверяват подкрепата си за Дини.

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна следното:

Правното основание, на което е издадена оспорената заповед, е чл. 42, ал. 1 ЗЧРБ. Съгласно разпоредбата експулсиране на чужденец се налага, когато неговото присъствие в страната създава сериозна заплаха за националната сигурност или за обществения ред или са налице основанията по чл. 10, ал. 1, т. 1 - 4 ЗЧРБ. Преценката за наличието на обстоятелствата по ал. 1 принадлежи на компетентните органи, между които, съгласно разпоредбата на чл. 44, ал. 1 ЗЧРБ, е и директорът на дирекция "Миграция". Следователно директорът на дирекция "Миграция" е компетентен да прецени дали по отношение на Дини са налице обстоятелствата, при които е допустимо налагането на принудителната мярка "експулсиране". Това означава, че оспорената заповед е издадена от материално компетентен орган.

Разпоредбата на чл. 42, ал. 1 ЗЧРБ съдържа две алтернативни възможности, при които е допустимо налагането на принудителната мярка. Органът не е посочил в правното основание коя от алтернативите счита, че е налице, но от мотивите на оспорената заповед е видно, че той се позовал на т. 1 - присъствието на чужденеца в страната създава сериозна заплаха за обществения ред. Видно от хипотезиса на чл. 42, ал. 1, т. 1 ЗЧРБ, за да се приложи предвидената в нея принудителна административна мярка следва да са налице кумулативно следните предпоставки: лицето да е чужденец, присъствието му да е заплаха, и то сериозна, и тази заплаха да е за обществения ред.

По делото е безспорно, че Али Дини е гражданин на Ислямска република Иран и има статус на чужденец по смисъла на чл. 2, ал. 1 от ЗЧРБ. Безспорно е също, че Дини, като чужденец, има статус на постоянно пребиваващ гражданин на трета държава, както и че пребивава в страната от 1990 г. Безспорно е, че съгласно чл. 46, ал. 3 ЗЧРБ в заповедта за налагане на марката "експулсиране" не се посочват фактическите основания за налагането й. Това законодателно решение е обусловено от необходимостта да се защити специфична за националната сигурност или за обществения ред информация. В случая обаче първо, никаква специфична информация не се твърди, че изобщо съществува и че именно тя е обусловила налагането на мярката "експулсиране", и второ, дори и е имало такива то тя може да бъде надлежно предоставена на съда, за да извърши той ефективна проверка на фактическите основания за издаване на заповедта, и на страната (чрез нейния защитник), за да осъществи ефективно правото си на съдебна защита. В случая единственото, което се сочи в предложението и оспорваната заповед като фактическо основание са осъжданията на жалбоподателя.

Осъждането за умишлено престъпление от общ характер, за което наказателния закон предвижда наказание лишаване от свобода не по-малко от една година, е основание, по смисъла на чл. 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ за отказ за издаване на виза и влизане в страната. Същият факт е основание и за забрана за влизане - чл. 42з, ал. 1 ЗЧРБ. Този факт е основание и за отнемане на правото на пребиваване по смисъла на чл. 40, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ. Но този факт не би могъл само по себе си да е основание - единствено и самостоятелно, за налагане на принудителната мярка "експулсиране" поради сериозна заплаха за обществения ред. За да е законосъобразна тази преценка, е необходимо органът да изложи мотиви, от които да е видно, че именно личното поведението на чужденеца представлява сериозна заплаха за обществения ред. Сам по себе си актът на извършено престъпление и изтърпяно за него наказание не означава автоматично, че лицето е сериозна заплаха. Законодателят е предоставил на административния орган възможността да прецени, чрез анализ на всички релевантни факти, личното поведение на чужденеца представлява ли заплаха и каква за обществения ред. Но тази преценка следва да бъде мотивирана с конкретни факти, които да позволяват на съда да извърши преценка за законосъобразност на наложената мярка. В случая органът не посочил с какво поведението на Дини представлява заплаха, не установил, че тази заплаха е сериозна. Липсата на мотиви досежно тези основни правопораждащи юридически факти не дават възможност на съда да извърши проверка за съответствие на фактическите и правни основания за издаването на акта с изискванията на закона, т. е. не може да извърши проверка за законосъобразността на наложената принудителна административна мярка, за съответствието й с целта и материалните разпоредби на закона.

Изложените доводи на органа в писмена молба по делото, с която са представени доказателства, първо, не могат да заместят неговите мотиви. По принцип е допустимо излагането на мотиви и след издаването на акта, но в случая мотиви са изложени едва в хода на съдебното производство и то с представянето на доказателства, върху които органът твърди, че е формирал изводите си и които очевидно не са били част от административната преписка, тъй като не са изпратени в съда с нея и не са цитирани нито в подготвителния акт, нито в самата заповед. И второ, изложените мотиви не съответстват на фактите по делото. Ответникът твърди в писмената си молба, че поведението на жалбоподателя след изтърпяване на наказанието "лишаване от свобода", се обективирало в продължаване на нова престъпна дейност. Следва изрично да се посочи, че оспорената заповед не е издадена непосредствено след извършването на престъпленията, за които е наложено първото наказание лишаване от свобода, а след като жалбоподателят изтърпял и второто наказание. Т. е. органът е следвало да прецени поведението на жалбоподателя към датата на издаване на заповедта, а не пет години по-рано. Освен това органът не изложил каквито и да било факти и обстоятелства за поведението на жалбоподателя в срока на предсрочно условно освобождаване. Към датата на издаване на оспорваната заповед бил изминал почти половината от изпитателния срок. Какво е било поведението на Дини в този период органът не сметнал за необходимо да прецени.

Наред с изложеното досежно липсата на мотиви за основанията за налагане на мярката органът не обсъдил и не изложил аргументи за продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на страната, семейното му положение, съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход така, както изисква разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. Видно от доказателствата по делото Дини пребивава в страната ни повече от двадесет години, има дете, български гражданин, с което поддържа контакт и за което, в рамките на възможностите си, се грижи, няма контакти със страната по произход. Всички тези факти не са били обсъдени от органа, а те са релевантни за налагане на принудителната мярка. Наред с тях разпоредбата на чл. 12, § 3 от Директива 2003/109/ЕО на Съвета от 25.11.2003 г. относно статута на дългосрочно пребиваващи граждани от трети страни (Директива 2003/109), изисква преди вземане на решение за експулсиране да се отчетат и възрастта на лицето, както и последствията за него и за членовете на неговото семейство, което също не е направено от органа.

Що се отнася до изложените в писмената молба доводи, свързани с визираните в чл. 44 ЗЧРБ обстоятелства, следва да се посочи, че те първо са изключително общи - липсва каквато и да индивидуализация в твърденията, и второ, не съответстват на доказателствата по делото. Представените по делото декларации (виж т. 13) въобще не сочат на липса на данни за социална и културна интеграция. Следва също така да се посочи, че в затвора също се осъществява социална и културна интеграция. Затворът е част от българското общество, а доказателствата по делото, включително характеристика от администрацията на затвора и от представител на фондация "Мисия Спасение" сочат, че Дини е осъществил социална и културна интеграция в периода на пребиваването си в затвора, както и след това.

Необсъждането на всички тези относими за законосъобразното налагане на мярката факти прави оспорения акт постановен в нарушение на административнопроизводствените правила. Това нарушение е съществено, тъй като неизясняването на фактите и обстоятелствата от значение за случая е повлияло върху съдържанието на акта. Ако органът бе спазил административнопроизводствените правила би могъл да достигне и до друг извод. Наред с изложеното оспорената заповед е постановена и в нарушение на материалния закон - чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, тъй като органът не се е съобразил със законовата разпоредба при издаването на акта. А това не дава възможност на съда да прецени дали въобще е налице заплаха, дали наложената мярка е пропорционална на твърдяната заплаха и дали с нея не се засягат в недопустима степен правата на чужденеца, гарантирани от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи и европейското право - т. 16 отДиректива 2003/109. Не може също да се прецени мярката постига ли целта на закона.

Видно от изложеното оспорената заповед е незаконосъобразна. Допуснатите от органа нарушения са довели до постановяването на акт в противоречие на основните принципи на административното производство - законност, чл. 4, ал. 2 АПК, съразмерност - чл. 6 АПК, истинност - чл. 7 АПК, служебно начало - чл. 9, ал. 2 АПК и достъпност, публичност и прозрачност - чл. 12, ал. 1 АПК и в нарушение на материалния закон. Това налага заповедта да бъде отменена.

Страните не са поискали присъждане на направените по делото разноски, поради което съдът не следва да се произнася по дължимостта им.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд