Решение № 11731 от 3.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1517/2018 г.

Решение № 11731 от 3.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1517/2018 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл.АПК. Образувано е по касационна жалба на Г. Асенов, от [населено място], чрез процесуалния му представител - адв.Костадинов, против решение № 2139 от 4.12.2017 г. по адм. дело № 2314/2017 г. на Административен съд - Пловдив, с искане за отмяната му като неправилно, поради нарушение на материалния закон. Ответникът: кмета на р-н "Северен" при община Пловдив, редовно призован, не се явява и не се представлява. От пълномощника му - ст. юрисконсулт Ганчев е постъпило възражение, с което оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна, по следните съображения: С обжалваното решение, при повторно разглеждане на делото, съдът е отхвърлил жалбата на Г. Асенов против Заповед № 15РД09-ЗЗ/30.01.2015 г. на кмета на р-н "Северен" при община Пловдив, с която е наредено премахването на незаконен строеж: "Жилищна сграда в УПИ I, кв. 1 по плана на [жк], [населено място] от извършителя му, на основание чл. 225, ал. 2 ЗУТ, като неоснователна". С решение № 10479/14.08.2017 г. по адм. д. № 8525/2016 г. на ВАС, второ отделение, е отменено първоначално постановеното решение № 958/13.05.2016 г. по адм. д. № 677/2015 г. на АС-Пловдив като неправилно и делото е върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав, за преценка търпимостта на строежа по § 16, ал. 2 ПР ЗУТ. С обжалваното решение, при новото разглеждане на делото, е прието от съда, че оспорената заповед е законосъобразна, като издадена от компетентен орган, при спазване на формата и на административнопроизводствените правила, и в съответствие с материалния закон и целта му. Направени са изводи, че строежът е незаконен в хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 1 и 2 ЗУТ, поради несъответствието му с предвижданията на действащия подробен устройствен план /ПУП/ и липсата на одобрени инвестиционни пректи и разрешение за строеж /РС/. Подробно са изложени мотиви за нетърпимостта на строежа спрямо изискванията на § 16 ПР ЗУТ. Отхвърлени са доводите на оспорващия за противоречие на заповедта с чл. 8 от Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи /КЗПЧОС/, поради незачитане на правото му на жилище. Според съда това право не е абсолютно и може да бъде ограничено, при наличие на някоя от предпоставките на чл. 8, § 2 КЗПЧОС, както е в случая - за защита живота и здравето на оспорващия и живущите с него лица в това жилище, както и "за защита живота и здравето на всички останали граждани и на общинската собственост, която трябва да се използва по предназначение и в интерес на цялото общество". Решението е неправилно, поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон. Правото на жилище е основно право, защитено от чл. 8 КЗПЧОС. То може да бъде ограничено доколкото това е "необходимо в едно демократично общество в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите" - чл. 8, § 2 КЗПЧОС. Ограничаването на това право, при наличието на някои от тези условия, трябва да бъде пропорционално на преследваната от закона цел. Ограничението не може да се приеме за пропорционално в случаите, при които органът налагащ съответната ограничителна мярка, не е извършил преценка за справедлив баланс между конкуриращите се индивидуални и публични интереси. Следователно преценката за съответствие на оспорената заповед с чл. 8 КЗПЧОС следва да бъде направена на база спазване на принципа на пропорционалност /съразмерност/ по чл. 6 АПК, като основен принцип при издаване на всеки административен акт. Не се споделят изводите на решаващия съд, че в конкретния случай, не е налице нарушение на този принцип, респ. на чл. 8, § 1 КЗПЧОС, тъй като разпореденото премахване на незаконния строеж-жилище е адекватна на закона ограничителна мярка, взета в защита живота и здравето на оспорващия и живущите с него лица в това жилище, респ. за защита живота и здравето на всички останали граждани и на общинската собственост. Това не е така, тъй като мярката е взета от органа без да бъде извършена преценка за наличието на баланс между личните и обществени интереси, а само за наличието на обществен интерес от налагането й. Съдът, при проверката за съответствие на заповедта с чл. 6 АПК, също не е отчел този баланс, като изцяло е игнорирал засегнатите лични права на оспорващия и вредите, които би претърпял той и живущите с него лица в процесното жилище от събарянето му. Пропорционалността на мярката се преценява на базата на всички данни за конкуренция между лични и обществени интереси, като същата не може да засяга права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която тя се налага. Имайки предвид изложеното и в нарушение на чл. 171, ал. 2 и 4 АПК, съдът не е събрал доказателства за факти и обстоятелства, относно личния статус на оспорващия, респ. към засягане правото му на живеене в процесното жилище, което е единствено за него, като: брой лица, вкл. малолетни и непълнолетни, които го обитават заедно; наличие на друго жилище или имоти от оспорващия; наличие на банкови сметки и влогове, позволяващи заплащането на наем за друго жилище; предлагане на друго жилище от общинския жилищен фонд за настаняване през годините назад, което да е отказано; възможност за включване на оспорващия в списъка на нуждаещите се от настаняване лица в общинско жилище, и др; Същевременно други обстоятелства, за които има данни по делото, съдът е пропуснал да обсъди, като: че това е единствено жилище за оспорващия /по негови твърдения/; че в него живеят още 5-6 бр. лица, които при изпълнение на заповедта биха останали на улицата, без дом; времето на изграждане на строежа -1992 г. и ползването му от тогава до сега без възражения от общината; че оспорващият принадлежи към [общност] в [населено място] - социална група в неравностойно положение; При липсата на такава преценка и доказателства за посочените обстоятелства, изводите на съда за пропорционалност на оспорената заповед и съответствието й с чл. 8 КЗПЧОС, са незаконосъобразни. Премахването на единственото жилище за касатора е непропорционално, поради негативните последици за него и останалите лица, обитаващи същото жилище, с риска да останат бездомни, като същевременно ответника не е доказал, че земята върху която се намира строежа е спешно необходима за обществените нужди, за които е отредена по действащия ПУП. В този смисъл е и осъдителното решение от 21.04.2016 г. на ЕСПЧ срещу РБ - по дело Иванова и Черкезов, на което се е позовал и оспорващия пред първоинстанционния съд. Нарушението на принципа на пропорционалност по чл. 6 АПК при издаването на заповедта води и до нарушение на чл. 8, § 1 КЗПЧОС, защото се нарушава правото на касатора на неприкосновенност на жилището му. При тези нарушения оспорената заповед се явява незаконосъобразна и е следвало да бъде отменена. Като е направил други изводи и е отхвърлил жалбата на Асенов срещу заповедта, съдът е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. След отмяната му и съобразно изложените по-горе мотиви, следва да се постанови друго решение, по същество, с което жалбата на Г. Асенов бъде уважена и заповедта на кмета на р-н "Северен" при община Пловдив бъде отменена, като незаконосъобразна. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение