Решение № 9956 от 19.10.2023 г. на ВАС по адм. д. № 6679/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Дирекция Национален парк Централен Балкан, със седалище и адрес гр. Габрово, [улица]срещу Решение 36 от 12.05.2023 г. на Административен съд (АС) Габрово по адм. дело 43/2023 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Дирекцията срещу решение от 17.02.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. (ОПОС), с което на Дирекция Национален парк Централен Балкан е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по Договор 97МВ11 от 16.11.2022 г. с Авто инженеринг холдинг груп ЕООД по обособена позиция (ОП) 3, за нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 4.1, б. в от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор 97МВ9 от 16.11.2022 г. с Модерни технологии за управление на дивата природа ЕООД по ОП 4, за нарушение на чл. 107, т. 2, б. а, във вр. с чл. 101, ал. 6 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Касационният жалбоподател Дирекция Национален парк Централен Балкан, счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

По отношение на двете нарушения сочи, че естеството на твърдяното нарушение не оправдава финансова корекция в размер на 10 %, респективно 25% от стойността на договора, тъй като самото нарушение не позволява финансовото му влияние да бъде точно определено и не е доказано нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз.

Твърди, че първоинстанционният съд неправилно е приел, че възложителят е извършил съществена промяна в документацията на обществената поръчка в нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП, тъй като измененията в техническата спецификация са чисто технически и незначителни. От мотивите на административния акт не става ясно кое точно изменение на условията е прието за съществено.

По отношение нарушението на чл. 107, т. 2, б. а, във вр. с чл. 101, ал. 6 ЗОП намира, че категорично не е налице промяна на техническата спецификация и не намира приложение т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Оспорва наличието на нарушение.

Прави искане решението да бъде отменено, а спорът да бъде решен по същество. Претендира разноски за настоящата инстанция.

Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г., изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски.

Ответникът се представлява от юрисконсулт Й. Тодоров.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че:

Със Заповед РД-ОП-96 от 26.09.2018 година на ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020 на Дирекцията е предоставена безвъзмездна финансова помощ, по процедура чрез директно предоставяне, с максимален размер от 10 934 632.22 лева по Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г." за реализиране на Проект, рег. BG16M10P002-3.007-0006 "Възстановяване и опазване на природни местообитания и видове в Национален парк "Централен Балкан".

На 27.06.2022 г., с Решение РД МВ 7(1) от 22.06.2022, директорът на Дирекция Национален парк Централен Балкан обявява открита процедура с предмет: Доставка на необходимата техника и оборудване за превенция, борба с пожари и бракониерство в 10 обособени позиции, между които ОП 3 Доставка на противопожарна система за гасене на пожари: Специализиран противопожарен модул, предназначен за монтаж върху UTV (SSV) - 4 бр., Преносима високонапорна противопожарна бензиномоторна помпа - 4 бр., Шлангове и маркучи към преносимата високонапорна бензиномоторна помпа - 24 бр., Всмукателен маркуч към преносимата високонапорна бензиномоторна помпа - 4 бр. и ОП 4 Доставка на наблюдателни средства и аксесоари: Термовизионна камера - 4 бр., Бинокъл за нощно виждане - 8 бр., Наблюдателна тръба - 5 бр., Бинокъл компактен - 20 бр., Автономна ловна камера с ММS известяване, 3G/4G карта - 15 бр., Автономна ловна камера - 15 бр., Фотоапарат с голямо оптично приближение - 10 бр., със срок за получаване на оферти 25.07.2022 г., 23,59 ч.

На 15.07.2022 г., с Решение РД МВ 7(2) от 11.07.2022 г. на директора на дирекцията, е извършена промяна на основание чл. 100, ал.1 ЗОП в Обособена позиция 3 Доставка на противопожарна система за гасене на пожари, както следва:

1. В Техническата спецификация за изпълнение на Обособена позиция 3 Доставка на противопожарна система за гасене на пожари ( Приложение 1.3.) се извършва промяна в един параметър на :

Преносима спомагателна бензинова помпа за вода със съединител тип Storz D и 5 m смукателна тръба с цедка;

Вместо:

• Напорна височина на водния стълб Н - минимум 50 m;

Да се чете:

• Напорна височина на водния стълб Н - минимум 30 m;

Допълнително оборудване

Вместо:

• Мощен LED прожектор на въртяща глава с дълъг кабел и стандартен 12V куплунг за запалка. LED крушка с осветеност минимум 19000 лумена и цвят с температура от 4000 до 4500 К. Удобен за ръка и с възможност за монтаж на шасито.

Да се чете:

• Мощен LED прожектор на въртяща глава с дълъг кабел и стандартен 12V куплунг за запалка. LED крушка с осветеност минимум 1900 лумена и цвят с температура не по-малка от 4000 К. Удобен за ръка и с възможност за монтаж на шасито.

1. В Методика за комплексна оценка по обособена позиция 3 Доставка на противопожарна система за гасене на пожари (Приложение 2.3)

В Таблица 2: Технически параметри на оборудването, минимални изисквания, максимална стойност и относителна тежест на всеки параметър се извършва промяна, както следва:

Вместо:

ТП 3 Напорна височина на водния стълб на Преносима спомагателна бензинова помпа за вода Н м Мин. 50 > 140 8

Да се чете:

ТП 3 Напорна височина на водния стълб на Преносима спомагателна бензинова помпа за вода Н м Мин. 30 > 70 8

Изменен е срокът за получаване на оферти от 25.07.2022 г. на 28.07.2022 г.

На 16.11.2022 г. Дирекция Национален парк Централен Балкан сключва с Авто инженеринг холдинг груп Договор 97МВ11 по ОП 3, на стойност 89 960,00 лева без ДДС.

На 16.11.2022 г. Дирекция Национален парк Централен Балкан сключва с Модерни технологии за управление на дивата природа ЕООД Договор 97МВ9 по ОП 4, на стойност 80 450,00 лева без ДДС.

На 16.01.2023 г. ръководителят на Управляващия орган на ОПОС уведомява Дирекцията за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 30.01.2023 г. Дирекция Национален парк Централен Балкан представя възражение.

С решение от 17.02.2023 г., ръководителят на УО на ОПОС, определя на Дирекция Национален парк Централен Балкан финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по Договор 97МВ11 от 16.11.2022 г. с Авто инженеринг холдинг груп ЕООД по ОП 3, за нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 4.1, б. в от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор 97МВ9 от 16.11.2022 г. с Модерни технологии за управление на дивата природа ЕООД по ОП 4, за нарушение на чл. 107, т. 2, б. а, във вр. с чл. 101, ал. 6 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-913 от 10.10.2022 г. на министъра на околната среда и водите за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г..

Въз основа на така установените по делото факти, първоинстанционният съд приема, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

Относно нарушението на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 4.1, б. в от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, първоинстанционният съд приема за безспорно, че продължителността на изначално определения срок за подаване на оферти не съвпада с продължителността на същия срок след изменението.

Съдът намира, че семантичното, систематичното и логическо тълкуване водят до общия извод, че тогава, когато условията на поръчката са изменени по начин, който не води до промяна на кръга на заинтересованите лица, а само до необходимост от промяна на офертата на участниците, за възложителя е налице задължение за удължаване на срока. Сочи, че извършеното от бенефициера изменение в Техническата спецификация и в Методиката за оценка на офертите във връзка с 2 от търсените артикули по процесната обособена позиция води до необходимост от промяна на офертите на участниците, като при удължаване на срока за получаване на офертите възложителят е следвало да спази разпоредбата на чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП и новият срок да не е по-кратък от първоначално определения.

По второто нарушение съдът приема, че независимо дали се касае за документи, предвидени за представяне от възложителя, или представени по преценка на кандидата, ако същите са на чужд език, то следва да бъдат придружени от превод на български език и това изискване е по силата на закона чл. 101, ал. 6 ЗОП. Дори и възложителят да не е въвел в документацията задължение представяне на изискуемите документи, които да бъдат в превод на български език, то това следва по силата на закона. Като не е отстранил участника Модерни технологии за управление на дивата природа ЕООД, който с представянето на документи на чужд език, непридружени с превод на български език, е представил предложение за изпълнение на поръчката, което не отговаря на предварително обявените условия за провеждане на обществената поръчка, възложителят е извършил нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП.

Първоинстанционният съд е обосновал извод за правилна квалификация на установените нередности и правилно определен размер на финансовите корекции, поради което е отхвърлил жалбата на Дирекцията.

Решението е неправилно в частта, с която е отхвърлена жалбата на Дирекцията срещу решението от 17.02.2023 г. в частта, с която е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по сключения договор по ОП 4 и правилно в останалата му част.

По нарушението на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 4.1, б. в от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по сключения договор по ОП 3:

Разпоредбата на чл. 100, ал. 1 ЗОП цели да създаде възможност на възложителя да отстрани допуснати несъответствия или неточности в условията на процедурата, посочени в обявлението или в документацията. Това право на възложителя е обвързано с определени изисквания и срокове. Тогава, когато измененията са такива, че водят до съществена промяна в условията на поръчката, които налагат промяна в офертите на участниците, законодателят изрично е задължил възложителят да удължи сроковете за получаване на оферти чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП. Няма легална дефиниция на понятието "съществени изменения в условията, които налагат промяна в офертите на участниците". При семантичното тълкуване с оглед на чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 2 от Указ 883 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове, се касае за такова изменение, което би довело до промяна на основен, главен, важен елемент от условията на процедурата, поради което и офертите на участниците не биха били същите.

С оглед изложеното, правилни са изводите на първоинстанционния съд, че промяната на технически параметри посочени в техническата спецификация и методиката за оценка, представлява съществено изменение в условията, тъй като води до промяна в офертата на участниците.

Следователно, направените от бенефициера изменения са съществени и осъществяват състава на нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП. Нарушението на горепосоченото изискване при провеждане на обществените поръчки законосъобразно е определено като нередност по т. 4.1, б. в от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и правилно е определен размерът на финансовата корекция, в каквато насока са изводите на първоинстанционния съд.

Неоснователни са доводите на касатора за липса на негативен финансов ефект на нарушението. Тъй като в случая става въпрос за нарушение на Закона за обществените поръчки, следва да се приложи теста на Съда на Европейския съюз, за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. Тестът на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент 1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент 1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент 1303/2013.

Прилагайки това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка е безспорно, че не може да се изключи възможността допуснатото нарушение обективно да е ограничило възможността за участие в обществената поръчка на лица, които са отговаряли на изискванията на възложителя.

По изложените съображения, правилно първоинстанционният съд е приел, че е налице нередност по смисъла на чл. 70, ал.1, т. 9 ЗУСЕФСУ във връзка със сключения договор по ОП 3.

По нарушението на чл. 107, т. 2, б. а, във вр. с чл. 101, ал. 6 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по сключения договор по ОП 4:

Фактите изложени в административния акт по отношение на това нарушение са, че приложенията към техническото предложение на избрания изпълнител (10 броя файлове съдържащи описание на артикулите, брошури и технически характеристики на предлаганите продукти) са на английски език, без да е наличен превод на български език.

Посочената т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата касае случаите, при които критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата. В случая дори не се твърди подобна промяна или неправилно приложение. Спорен е и въпросът дали изискванията на чл. 101, ал. 6 ЗОП, свързани с изготвяне на офертата и предложението на български език, представляват условия за изпълнение на поръчката по смисъла на §2, т. 58 ДР на ЗОП във връзка с чл. 107, т. 2, б. а ЗОП.

Ето защо съдебното решение, с което е отхвърлена жалбата срещу административния акт, в тази му част, следва да бъде отменено и вместо него постановено ново, с което да се отмени решение от 17.02.2023 г. в частта, с която е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор 97МВ9 от 16.11.2022 г. с Модерни технологии за управление на дивата природа ЕООД по ОП 4.

При този изход на спора, в първоинстанционното производство разноските следва да бъдат присъдени съразмерно на уважената, респективно отхвърлената част от жалбата. Следва да бъде отменено първоинстанционното решение и в частта относно присъдените разноски на Министерството на околната среда и водите, за сумата над 33,00 лева съразмерно на отхвърлената част от жалбата, като бъде осъдено Министерството на околната среда и водите да заплати на Дирекция Национален парк Централен Балкан разноски в размер на 155,25 лева (представляващи платена държавна такса), съразмерно на уважената част от жалбата.

С оглед на изхода от спора в настоящото производството, направено от страните искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да присъди разноски съразмерно на уважената, респективно отхвърлената част от касационната жалба.

Касаторът претендира разноски в размер от 279,44 лева, платена държавна такса, като следва да му бъдат присъдени разноски в размер на 186, 30 лева съразмерно на уважената част от касационната жалба.

Ответникът претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение, като следва да му бъдат присъдени разноски в размер на 33,00 лева съразмерно на отхвърлената част от касационната жалба.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 Върховният административен съд