Решение № 16980 от 21.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9494/2011 г.

Решение № 16980 от 21.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9494/2011 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Захаринка Тодорова Производството по делото е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба от пълномощник на Министъра на вътрешните работи, против решение № 7765/02.06.2011 г., постановено по адм. дело № 5884/2010 г. по описа на Върховния административен съд, тричленен състав на трето отделение, с което е отменена като незаконосъобразна - поради допуснато нарушение по чл. 248 ЗМВР, заповед № К-8641/23.10.2009 г. за налагане на дисциплинарно наказание "уволнение" и прекратяване на служебното правоотношение на държавен служител, разузнавач VI-та степен от 09-то РПУ-СДВР - инспектор Ивайло Стефанов Иванов, считано от датата на връчване на заповедта. Решението се счита неправилно, настоява се за отмяната му, по съображенията, изложени в касационната жалба. В съдебното заседание касационният жалбоподател се представлява от юрк. Узунова. Същата поддържа жалбата, като подчертава, че процесуално нарушение при връчването на заповедта не е налице, тъй като процесният болничен лист не е бил представен на работодателя, приобщен е по делото едва в първото съдебно заседание, а НОИ, като независим орган потвърждава, че такъв болничен лист не е представян и пред него, видно от писмо № 14372/23.06.2011 г. и изготвената справка. Ответната страна - Ивайло Стефанов Иванов, гр. София, чрез адв. Пенчев, оспорва касационната жалба, настоява решението, като правилно, да се остави в сила, по съображения, изложени в писмени бележки. Обосновано съдът е приел, че отпускът по болест е един обективен факт, който не зависи от субективното отношение на страните по него. По отношение на твърдението, че не е представен болничен лист, това не е така - той е издаден на 29.03.2010, а на 30.03.2010 г. му е била връчена заповедта за прекратяване на служебното правоотношение, като служителят е бил отстранен от длъжност и не е имал право да се явява в районното управление. Твърди се опорочена процедура по връчване на болничният лист и нарушена нормата на чл. 25, ал. 2 от Инструкцията за дисциплината и дисциплинарната отговорност, тъй като длъжностното лице, връчващо заповедта, не е проверило дали служителят е бил в законоустановен отпуск или не. А това е било много лесно да се провери, защото последните 5 бр. болнични листа са били издадени от едно и също болнично заведение и е било достатъчно само да се завърти един телефон, за да се получи желаната информация. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост и основателност на касационната жалба. Решението е постановено в нарушение на материалния закон - доказателствата по делото сочат на други правни изводи. Неправилно съдът приема, че е нарушена разпоредбата на чл. 248 ЗМВР, тъй като по време на връчването на заповедта ответникът е бил в отпуск по болест - съставен е протокол с отказ за разписване на заповедта, в който изрично е отразено, че адресатът не се намира в отпуск по болест, или друг законоустановен такъв. Върховният административен съд, в настоящия си си петчленен състав при Втора колегия, за да се произнесе, съобрази следното: Касационната жалба е подадена в срок от надлежна стра, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт, процесуално е допустима. По съществото си същата е основателна. За да приеме горепосочения правен резултат, тричленният състав на ВАС е посочил, че разпоредбата на чл. 248 от ЗМВР задължава административния орган да не освобождава от служба държавните служители в МВР през време на отпуск, освен в изрично посочените от законодателя случаи, какъвто не е настоящия. Нормата е императивна и предпоставя наличието на започнало ползване на разрешен от закона отпуск и е в полза на служителя, като го предпазва от факта на прекратяване на служебно правоотношение през това време - нарушението й води до незаконосъобразност на административния акт и до неговата отмяна. В случая по безспорен начин е установено, че Иванов е ползвал отпуск по болест в един продължителен период от време, а проверката дали той е преустановен, не е била извършена качествено отдлъжностното лице, на което е възложено връчването на заповедта. Издаденият на 29.03.2010 г. болничен лист не е бил отразен в справката, а отпускът за временна нетрудоспособност е обективен факт, удостоверен с официален документ, при наличието на който свидетелските показания, че жалбоподателят е заявил, че не се намира в законоустановен отпуск, не следва да се кредитират. Решението е неправилно, постановено при превратно тълкуване на фактите, с които е обоснован изводът за наличие на процесуално нарушение при връзването на административния акт. Съгласно чл. 232 ЗМВР, заповедта за дисциплинарно наказание се връчва на служителя срещу подпис, с отбелязване на датата, а при отказ, същата му се обявява в присъствието на двама служители, които удостоверяват отказа (ал. 2). Видно от доказателствата по делото, точно тази процедура е била изпълнена. Няма спор, че Иванов е бил в продължителен отпуск по болест - от 01.09.2009 г., удължаван неколкократно, като последният отразен в справката болничен лист, е бил до 28.03.2010 г. На 30.03.2010 г. служителят се е явил в управлението, бил е запознат със съдържанието на заповедта, (поради отказа му, съобразно ал. 2, да получи копие от процесната), при което е изготвен протоколът, приложен на л. 7 по делото, подписан от трима служители, разпитани и като свидетели. Настоящият състав не споделя извода в решението, че проверката дали отпускът за временна нетрудоспособност е преустановен не е била извършена качествено от длъжностното лице. Това е така, тъй като по силата на чл. 25 от Инструкция № Iз-1015 от 4.07.2006 г. за дисциплината и дисциплинарната практика в МВР (действала, вече отменена от 18.11.2011 г.), служителят е длъжен да представи болничния лист или да уведоми съответния началник, до два дни от издаването му. В случая, при условие, че се е явил на 30-ти март в 09-то РПУ, а болничният лист е бил издаден предходния ден, не е имало причина ответникът по жалбата да не съобщи, че отпускът му за пореден път е удължен. Затова и показанията на двамата от съставителите, че служителят е заявил, че не е в законоустановен отпуск, е следвало да се кредитират. Нелогично е да се вменява задължението за извършване на проверка винаги когато е налице болничен лист, дали същият не е продължен - ал. 3 на цитираната инструкция установява случаите, в които е налице това задължение за връчителя - ако адресатът на заповедта откаже да удостовери обстоятелствата по ал. 1, или когато заяви, че се намира в отпуск по болест, но не представи болничен лист. Тук и двете хипотези не са налице и проверка не е следвало да се извършва. Въпросният болничен лист не е представен, (ако това бе изпълнено, естествено щеше да бъде отразен в справката и съобщаването на заповедта нямаше да се осъществи), не е било обявено наличието му, не е депозиран и в НОИ, а е приложен едва по делото в първото му заседание. Освен това, вярно е, че болничният лист отразява обективно състояние на нетрудоспособност, но за да породи права за лицето, за последното са налице описаните задължения за представяне или обявяване, административният орган не е длъжен да предполага съществуването му. Удостоверяването на това обстоятелството е различен факт, с който са свързани посочените от законодателя последици, погрешно същите са отъждествени в решението и са игнорирани свидетелските показания на Стоянов и Николова. Съгласно чл. 232, ал. 2 ЗМВР, отказът на адресата да получи заповедта се удостоверява с подписите на двама служители, затова и след като в процесния протокол са се подписали трима, това, че св. Донев не е присъствал на изявленията на ответника, а се е доверил на колегите си, е ирелевантен факт - процедурата не е опорочена. Несериозно звучи възражението за невъзможност да се представи болничният лист, тъй като служителят бил отстранен от работа - той се е явил в управлението на 30.03.2010 г., а и е можел да го изпрати препоръчано по пощата, или по друг служител, начинът за това не е уреден и не се изисква лично действие, още повече, че се касае за болестно състояние. Същото се отнася и за уведомяването (с писмо, или по телефона, по електронен път, чрез другиго), а това, че е издадена заповед за уволнение, не е пречка за представяне на документи - заповедта е от 23.10.2009 г., но има действие от датата на връчването й, а отстраняването от служба е станало назад във времето, през което са депозирани останалите 8 болнични листа. Неоснователно е и оплакването, че заповедта е връчена повторно на Иванов, което също говорело за неспазена процедура. С писмото от 06.04.2010 г. (л. 75), Иванов отново е поканен да се яви за да му се връчи заповедта (на 30.03.10 г., в условията на отказ само е бил известен за нея), като са цитирани и изискванията на чл. 232, ал. 3 ЗМВР - че при неизпълнение ще се постави съобщение на определеното за целта место, ще се изготви протокол и ще настъпят последиците по ал. 4 на същата разпоредба. Решението по адм. дело № 4538/2010 г. на ВАС, петчленен състав не обвързва настоящия състав, но и е цитирано некоректно в случая, тъй като е постановено при различна фактическа обстановка - в приложения по него протокол се е съдържал само отказ за връчване на заповедта, но не е имало отразяване на факта дали лицето е в законоустановен отпуск, или пък че е в отпуск по болест и е отказало да представи болничен лист. Тук не само има отразяване, но и то е доказано с показанията на двама свидетели. С оглед така изложените съображения, касационната жалба следва да бъде уважена, съдът е постановил необоснован съдебен акт, който подлежи на отмяна. И тъй като доводи по съществото на спора досежно законосъобразността на оспорената заповед не са изложени, следва делото да се върне за ново разглеждане, поради което и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, петчленен състав при Втора колегия,