Решение № 10505 от 15.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3631/2017 г.

Решение № 10505 от 15.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3631/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Атанаска Дишева Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Подадена е касационна жалба от "Атра-96" ООД гр. П., представлявано от управителя Б. И., чрез пълномощника адв. Д. К., против решение № 13820/15.12.2016 г., постановено по адм. дело № 8023/2016 г. по описа на Върховния административен съд, седмо отделение, с което е отменено писмо изх. № К-26-А-54/28.04.2016 г. на министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Конкурентоспособност на българската икономика 2007 г. - 2013 г." и преписката е върната на министъра на икономиката за ново произнасяне съгласно дадените задължителни указания. Касаторът поддържа, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствени правила и необоснованост, представляващи касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. В касационната жалба и писмени бележки, както и в съдебно заседание чрез процесуалния представител, касационният жалбоподател поддържа, че съдът неправилно е приел наличието на нарушение по смисъла на т. 9 от приложението към Методологията за определяне на финансовите корекции, изразяващо се във въвеждането на условието за участие кандидатите да притежават минимум една сервизна база на територията на страната, което е прието за ограничително условие. Според касатора, съдът не е обсъдил доводите и съображения, които са направени от оспорващия във връзка с тълкуването на условието "да притежава сервизна база", в резултат на което е направил необоснован извод, че се има предвид само собствена сервизна база. Наред с това счита, че правната квалификация на нарушението е неясна, тъй като посочената т. 9 от Приложение № 3 към чл. 6, ал. 2 от Методологията изобщо не съществува към датата на постановяване на акта, а когато е съществувала т. 9, тя е била с друго съдържание. Съдът в нарушение на правомощията си е посочил правната квалификация, като по този начин е иззел функциите на административния орган. Поддържа се също, че административният орган не е обосновал начина на определяне на финансовото влияние на нарушението върху бюджета на съответната програма, както и на бюджета на Европейския съюз, органът не е мотивирал избрания от него метод за определяне на размер на финансовата корекция - диференциран или пропорционален, а прилагането на пропорционалния метод е напълно неоснователно и необосновано. Не е посочена също общата стойност на разходите, за да може размерът на финансовата корекция да е поне определям. По подробни съображения в този смисъл, касаторът счита, че административният акт е следвало да бъде отменен изцяло, а не да се връща преписката на органа със задължителни указания. Моли съдебното решение да бъде отменено, а вместо него постановено друго, с което да бъде отменено изцяло писмо изх. № К-26-А-54/28.04.2016 г. на министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Конкурентоспособност на българската икономика 2007 г. - 2013 г.". Претендира присъждане на направените разноски за производството пред касационната инстанция. Ответникът по касационната жалба - министърът на икономика, в качеството му на ръководител на Управляващ и договарящ орган на Оперативна програма "Конкурентоспособност на българската икономика 2007 г. - 2013 г.", чрез процесуалния представител А. М., служител с юридическо образование, оспорва жалбата. В писмен отговор се излагат подробни съображения, според които описаното в административния акт нарушение, изразяващо се във въвеждането на изискването по т. 2 от раздел III. 2.3 "Технически възможности и квалификация" от публичната покана, кандидатът да притежава минимум една сервизна база на територията на страната, е доказано и то представлява ограничителен, дискриминационен критерий, поради което съдът правилно е приел наличието на нередност. В този смисъл счита касационната жалба за неоснователна. Наред с това излага съображения, че съдът неправилно е приел, че управителният орган не е мотивирал налагането на определения размер на финансовата корекция от 25 процента. Подадена е също частна жалба от министъра на икономика и ръководител на Управляващия и договарящ орган на Оперативна програма "Конкурентоспособност на българската икономика 2007 г. - 2013 г.", чрез процесуалния представител А. М., служител с юридическо образование, против определение № 1424/03.02.2017 г., постановено по адм. дело № 8023/2016 г., с което е допълнено решение № 13820/15.12.2016 г. по същото дело в частта за разноските. В жалбата се поддържа, че с обжалваното определение съдът неправилно е присъдил на другата страна, като част от разноските по делото, внесената държавна такса, тъй като същността на спора между страните е дали е извършено нарушение и какво е финансовото му влияние. С постановеното решение по делото съдът потвърждава твърдението на Управителния орган, че е извършено нарушение на нормативните изисквания при провеждане на процедурата за избор на изпълнител. В частната жалба се пояснява, че въпреки че органът не споделя становището на съда, че не е мотивирано налагането на размера на финансовата корекция, решението не е обжалвано от органа в тази част с цел процесуална икономия. Излага се, че жалбоподателят няма интерес просто да се отмени административния акт без да се реши спора по същество, поради което разпоредбата на чл. 143, ал. 1 АПК не следвало да се прилага буквално, след като било съвсем реално след новото произнасяне, съобразно дадените задължителни указания на съда, да бъде потвърден и размерът на корекцията. По тези съображения счита, че било оправдано след като е установено наличието на нарушение от жалбоподателя да не му се присъждат и разноските по делото. Като ответник по частната жалба на министъра на икономиката, "Атра-96" ООД не е изразило становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба на "Атра-96" ООД. Поддържа, че съдът правилно е приел, че предвиденото в т. 2 от раздел III. 2.3 "Технически възможности и квалификации" изискване, кандидатът да притежава минимум една сервизна база на територията на страната, се явява ограничително, в нарушение на принципите на публичност, прозрачност, равнопоставеност и недискриминация. Наред с това счита, че съдът правилно е приел, че в оспореното писмо не е мотивирано определянето на размера на финансовата корекция по т. 9 от Приложението, което е затруднило съда да извърши контрол за законосъобразност. Относно частната жалба на министъра на икономиката дава заключение също за неоснователност. Излага съображения, че с оглед представения списък за разноските от "Атра-96" ООД, съдът правилно е изменил решението и е присъдил допълнителни разноски в размер на внесената държавна такса. Върховният административен съд, петчленен състав, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, намира следното: С обжалваното решение № 13820/15.12.2016 г., постановено по адм. дело № 8023/2016 г. по описа на ВАС, седмо отделение, е отменено писмо изх. № К-26-А-54/28.04.2016 г. на министъра на икономиката в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Конкурентоспособност на българската икономика 2007 г. - 2013 г." и преписката е върната на министъра на икономиката за ново произнасяне съгласно дадените задължителни указания в обстоятелствената част на решението; в полза на оспорващото дружеството са присъдени разноски в размер на 7817,78 лв. За да постанови решение в този смисъл, съдът е приел, че с оспорения акт правилно е констатирано нарушение по смисъла на т. 9 от Приложението към Методологията за определяне на финансовите корекции при сключване на договори след изпълнение на процедура "Избор с публична покана" на изпълнители с предмет "Закупуване и въвеждане в експлоатация на оборудване за производство на светодиодни осветителни тела" по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161РД003-1.1.07-0290-С0001, по обособени позиции 1, 2, 3, 4, 7 и 8. Установеното нарушение се изразява във въвеждането в документацията за провеждане на процедурата като критерий за участие притежаването минимум на една сервизна база на територията на страната, за което обстоятелство се изисква като документ справка-декларация за наличие на сервизна база на територията на страната. Това изискване представлява ограничително условие, тъй като препятства участие на кандидати, които ползват сервизни бази под наем. Съдът е посочил, че с писмото е наложена финансова корекция в размер на 25% от сключен договор по позиции 1 и 2 на стойност 1019080 лв. с изпълнителя "Полимета С" ООД, по обособена позиция 7 на стойност 38000 лв. с изпълнителя "Т. В. Т. Пак" ЕООД; по обособени позиции 3 и 4 на стойност 687 160 лв. с изпълнителя "Н. И." ЕООД; по обособена позиция 8 на стойност 357 400 лв. с изпълнителя ЕТ "Дико - И. Д.". Съдът е изложил, че оспореният акт е издаден от компетентен орган по чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, в предвидената от закона писмена форма и при спазване на административно производствените правила по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, като управителният орган е изпратил писма на бенефициера от 23.02.2016 г., 25.03.2016 г., 13.04.2016 г., по които последният е взел отношение и е изразил несъгласие с констатираните нарушения. Съдът е обосновал извода, че е допуснато посоченото в акта нарушение на принципите на публичност, прозрачност, равнопоставеност и недискриминация, чрез въвеждането на необосновани ограничителни критерии, несвързани пряко и непроизтичащи непосредствено от предмета на договора. Когато се ограничава възможността на икономическите оператори за участие в конкурса, винаги се създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Европейския съюз /ЕС/. Посочил е, че ако жалбоподателят бе спазил изискването на закона и бе предоставил на потенциалните кандидати възможност да участват и без да притежават сервизни бази на територията на страната към момента на подаване на офертите като условие за допустимост за участие, би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Съдът е заключил, че при въвеждане на условията за кандидатстване в проведения от бенефициера избор с публична покана е въведен ограничителен, дискриминационен критерии за участие на кандидатите, който не е оправдан с оглед предмета на поръчката. Посочил е, че по смисъла на § единствен, т. 1 от ДР на Наредбата, както и по чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2016 г., "нередност" е всяко нарушение на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, като отчете неоправдан разход в общия бюджет. Предвид тази легална дефиниция за нередност, при определяне на едно действие или бездействие на стопански субект като "нередност", следва да се вземат предвид три обективни елемента: 1. доказано нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, 2. доказана вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход, и 3. доказана причинна връзка между нарушението и вредата. Съгласно разпоредбата на чл. 7, ал. 1 от Методологията, при определянето на финансовата корекция се вземат предвид характерът и тежестта на нарушението и неговото финансово отражение. Тази регламентация, според съда води до извода, че не всяко нарушение на общностното право е нередност по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2016 г. и основание за налагане на финансова корекция, а само такава нередност, която има или би имала финансово отражение. В случая от Управителния орган не са изложени мотиви за възможността да бъде определена реалната вреда за бюджета на Съюза, не е обоснована дори потенциалната възможност за вреди. Отражението на нередността върху общия бюджет следва да бъде мотивирано във всеки конкретен случай, съобразно въведеното изискване на чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Такива мотиви органът не е изложил нито в акта, нито в съпътстващите го документи. Посочено е също, че за случаи като настоящия законодателят е определил нарушението като тежко - чл. 7, ал. 2 от Методологията, а в т. 9 от Приложението е въведено точно определен показател на финансовата корекция - 25 %. Същевременно законодателят е допуснал възможност корекцията да бъде намалена до 10% или до 5% в зависимост от тежестта на нарушението, което е в съответствие с Насоките на Европейската комисия и приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. В случая Управителният орган е установил вида на нарушението, позовал се е на съответната правна норма - т. 9 от Приложението по чл. 6, ал. 1 от Методологията /макар и цитирано в старата му редакция, т. 9 от Приложението е съответната за случая норма, която органът е съобразил и като фактическо основание и като размер, но органът не е изложил никакви мотиви защо счита, че следва да приложи фиксирания размер на финансовата корекция, а не предвиденото изключение, което прави оспореният акт незаконосъобразен. Съдът не може вместо органа да преценява естеството и сериозността на недостатъците, за да може да прецени законосъобразно ли е определен размера на корекцията, при положение, че законодателят предвижда алтернатива за размера на финансовата корекция. Съдът може само да провери съответни ли са мотивите на органа на фактите, а при липса на мотиви съдът не може да извърши контрол за законосъобразност. Според съда, размерът на финансовата корекция е от съществено значение за законосъобразността на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, тъй като нейната цел е да възстанови вредата в бюджета на ЕС, като отнеме незаконно придобитата облага и в частност като задължи бенефициера да възстанови сумата, която е придобита в резултат на допуснатата нередност. Това налага извода, че без да е мотивиран определения размер на вредата, възложеното задължение за възстановяване е незаконосъобразно, защото не е доказан елемент на фактическия състав на финансовата корекция. Предвид изложеното, издателят на акта е установил наличието на нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, но не е изложил никакви мотиви относно финансовото отражение на нередността върху средствата от ЕСИФ и по отношение определения размер, който в хипотезата на т. 9 от Приложението към Методологията включва две правни възможности. По тези съображения съдът е върнал преписката на административния орган за ново произнасяне по определяне на размера на финансовата корекция. С решението съдът е възложил в тежест на ответника по жалбата разноски в размер на 7 817,78 лв., на основание чл. 143, ал. 1 АПК, вр. чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, представляващи изплатеното адвокатско възнаграждение, което съдът е намалил в съответствие с направеното възражение за прекомерност на разноските. С обжалваното с частната жалба от министъра на икономиката определение № 1424/03.02.2017 г. е изменено решение № 13820/15.12.2016 г., постановено по адм. дело № 8023/2016 г., като Министерството на икономиката е осъдено допълнително да заплати на "Атра-96" ООД направените по делото разноски в размер на 21 101,16 лв., представляващи заплатената от дружеството държавна такса. За да постанови това определение съдът е приел, че с решението по делото е присъдил само заплатеното адвокатско възнаграждение, чийто размер е намален, но не и платената от оспорващия държавна такса. Посочил е, че не е налице основание за изменение на решението в частта, с която е намален размера на заплатеното адвокатско възнаграждение, тъй като съдът е съобразил, че делото е с правна сложност, но не и фактическа, освен това е взел предвид извършените процесуални действия от страната и пълномощника й, както и продължителността на съдебното производство. Наред с това съдът е приел, че искането за изменение на решението в частта за разноските е основателно в частта, с която се иска присъждане на платената държавна такса в размер на 21 101,16 лв. Посочил е, че същата представлява реализиран съдебен разход за жалбоподателя, който е дължим от другата страна на основание чл. 78, ал. 1 ГПК, вр. с чл. 144 АПК. Настоящият касационен състав на съда намира, че касационната жалба, подадена от "Атра-96" ООД, е недопустима. Съгласно чл. 210, ал. 1 АПК право да обжалват първоинстанционното решение имат страните по делото, за които то е неблагоприятно. Преценката дали решението е благоприятно или неблагоприятно се прави въз основа на диспозитива на съдебното решение, който формира силата на присъдено нещо. Мотивите на съдебното решение не формират такава сила, поради което фактическите и/или правни изводи, които са изложени в мотивите на съдебното решение не са определящи за преценката относно изхода на правния спор. В случая за "Атра-96" ООД не е налице правен интерес от касационно обжалване. Този извод се налага поради това, че съдебното производство е образувано по жалба на "Атра-96" ООД против писмо изх. № К-26-А-54/28.04.2016 г. на министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Конкурентоспособност на българската икономика 2007 г. - 2013 г.", с което му е наложена финансова корекция в размер на 25 % по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161РД003-1.1.07-0290-С0001, както следва: - по обособени позиции 1 и 2 на стойност 1019080 лв., по обособена позиция 7 - 38000 лв., по обособени позиции 3 и 4 - 687 160 лв. и по обособена позиция 8 на стойност 357 400 лв. Искането на "Атра-96" ООД е за отмяна на оспорения пред съда акт - писмо за налагане на финансови корекции. С постановеното решение е отменено обжалваното писмо изх. № К-26-А-54/28.04.2016 г., като преписката е върната за ново произнасяне с указания, изведени от мотивите на съдебното решение, да бъде преценено наличието на финансово изражение на нарушението, причинната връзка между установеното нарушение и вредата и да бъде определен размера на финансовата корекция. Следва изрично да се подчертае, че съдът не е постановил частична отмяна на оспорения пред него акт, нито е формирал правна воля в мотивите на съдебното решение за частично отхвърляне на жалбата /относно констатацията за наличие на нарушение/. Съдът е формирал правна воля за цялостна отмяна на оспорения акт, като е обосновал какви са необходимите предпоставки, за да се приеме, че нарушението представлява нередност по смисъла на приложимите нормативни разпоредби, наред с това ясно е посочил, че размерът на финансовата корекция е елемент от фактическия състав на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, тоест от съдържанието на акта. В съответствие с така формираната воля съдът е отменил оспорения пред него акт изцяло. Предвид този изход на спора, съдът по същество е уважил подадената жалба на "Атра-96" ООД, поради което за дружеството не съществува правен интерес да обжалва това решение. Този извод не се променя от факта, че съдът не е решил спора по същество, а е върнал преписката за ново произнасяне, тъй като съдът е процедирал в съответствие с чл. 173, ал. 2 АПК, според който, когато естеството на отменения административен акт не позволява решаването на въпроса по същество, съдът изпраща преписката на съответния компетентен орган със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Правен интерес от обжалването на съдебното решение в случая не може да бъде обоснован и от мотивите на съдебното решение, в които при обсъждането от съда са приети за неоснователни част от възраженията и доводите на оспорващия, тъй като тези възражения могат да бъдат направени при евентуално оспорване на новия административен акт, който ще бъде издаден в съответствие с указанията на съда. При евентуално постановяване на нов административен акт за определяне на финансовата корекция, този акт ще подлежи на самостоятелен съдебен контрол и за неговото оспорване ще е налице правен интерес от оспорване от засегнатото лице. Поради изложените съображения, касационната жалба на "Атра-96" ООД е недопустима по аргумент за обратното от чл. 210, ал. 1 АПК, тъй като е подадена от лице, спрямо което решението е благоприятно. На това основание и чл. 159, т. 4 АПК, приложим субсидиарно на основание чл. 228 АПК, жалбата следва да бъде оставена без разглеждане, а образуваното по нея производство - прекратено. Частната жалба от министъра на икономика е допустима като подадена в срока по чл. 230 АПК, от надлежна страна и при наличие на правен интерес. Разгледана по същество, частната жалба е неоснователна. В съответствие с изхода на правния спор, първоинстанционният съд е осъдил ответника по жалбата да заплати на оспорващия направените по делото разноски. В този смисъл, съдът правилно е приложил нормата на чл. 143, ал. 1 АПК. Заплатената от оспорващия държавна такса по делото представлява реално направени разноски от страната във връзка с производството по делото, затова тези разноски подлежат на възстановявате от страната, за която решението е неблагоприятно. В случая съдът е отменил оспорения пред него акт и затова е осъдил на основание чл. 143, ал. 1 АПК административния орган, който като издател на оспорения административен акт е бил ответник в първоинстанционното производство, да заплати направените разноски. Изложените от частния жалбоподател съображения за недължимост на разноските за държавна такса, изведени от значителния размер на държавната такса, не могат да бъдат споделени. Размерът на заплатената от оспорващия държавна такса е определен от съда с нарочно разпореждане на председателя на седмо отделение на Върховния административен съд, с което жалбата на "Атра-96" ООД е била оставена без движение с указания за внасяне на държавна такса в размер на 21 101,16 лв. и с предупреждение, че при невнасянето й в срок жалбата ще бъде оставена без разглеждане, а производството по делото - прекратено. Наред с това размерът на таксата е определен в съответствие с действащата към този момент нормативна регламентация и установената съдебна практика по нейното тълкуване и прилагане. Мотивите на законодателя за определянето на размера на държавната такса по дела за оспорване на актове за налагане на финансови корекции, както и целесъобразността на това нормативно разрешение, са извън предмета на настоящия правен спор, поради което не следва да бъдат обсъждани. По същите причини не следва да бъде осъждан и довода на частния жалбоподател, че целта на определянето на държавна такса в значителен размер била да се ограничи "постоянното обжалване на актовете, при условие, че дължат единствено 50 лева държавна такса" /цитат от частната жалба/. Неоснователно е също становището на частния жалбоподател, че съдът не бил решил правния спор по същество. Както вече се обоснова по-горе, съдът е разрешил правния спор относно законосъобразността на оспорения акт за налагане на финансова корекция и в съответствие с формираните изводи е отменил този акт. В този смисъл, съдът е решил спора по същество. Непроизнасянето на съда по материалното право със съдебното решение не означава, че не е решил спора по същество. В единия случай се касае до разрешаване на спора пред съда, а в другия - до разрешаване на материалноправния спор от компетентния административен орган. В случая съдът съгласно чл. 173, ал. 1 АПК след отмяната на оспорения акт е върнал преписката на органа, но това не означава, че не е решил спора относно законосъобразността на акта по същество. По изложените съображения, частната жалба на министъра на икономиката против определение № 1424/03.02.2017 г., с което Министерството на икономиката е осъдено допълнително да заплати на "Атра-96" ООД направените по делото разноски в размер на 21 101,16 лв., представляващи заплатената от дружеството държавна такса, е неоснователна и обжалваното определение следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на посочените правни основания, Върховният административен съд, петчленен състав,