Решение № 4264 от 27.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10739/2012 г.

Решение № 4264 от 27.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10739/2012 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 145 и сл. във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК и във връзка с чл. 64 ЗЗК. Образувано е по жалба на "Жорко" ООД, подадена чрез процесуален представител адв. Тодоров, против решение № 866 от 26.07.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК/265/2012 г. С него КЗК е установила извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК от жалбоподателя, като му е наложила имуществена санкция в размер на 3300 лв. и е постановила прекратяване на нарушението. Със същото решение е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29, по чл. 30 и по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. Решението е обжалвано само в частта, в която е установено нарушението и е наложена имуществената санкция. В останалата част не е обжалвано, поради което е влязло в сила. В жалбата се съдържат оплаквания за неправилност на решението, като се релевира необоснованост и нарушение на материалния закон, както и липсата на мотиви. Навеждат се доводи за съществено нарушение на процесуалните правила. Твърди се, че КЗК не е отчела съществени обстоятелства при постановяване на решението, основното от които е обстоятелството, че дружеството притежава регистрирана търговска марка и правомерно я ползва. Правните норми, защитаващи регистрирана търговска марка, имат приоритет над правилото на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. На следващо място при събирането на доказателства комисията не е отчела, че за правилното решаване на спора са били необходими специални знания в областта на търговските марки и промишления дизайн и в тази връзка е следвало да бъде назначена експертиза. Друг основен порок на решението е липсата на мотиви. По изложените съображения в жалбата се моли, да се приеме, че жалбоподателят не е извършил нарушение на чл. 35, ал. 1 и да се отмени решението на КЗК. В жалбата въпреки твърдението за нуждата от експертни знания не е направено искане за събиране на нови доказателства. Ответната страна по жалбата КЗК е изпратила писмено становище, поддържано от процесуалния представител в съдебно заседание, в което се съдържат твърдения за неоснователност на жалбата и правилност на решението по изложените съображения. Претендира се заплащане на разноски в размер на юрисконсултското възнаграждение. Заинтересованата страна "Б енд М Комерс" ЕООД град София не е взела становище по жалбата. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК. Производството пред КЗК е започнало с искане по чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК от "Б енд М Комерс" ЕООД град София до КЗК да установи извършване на нарушение на чл. 29, чл. 30, чл. 35 и чл. 36, ал. 1 и 2 от ЗЗК от "Жорко" ООД. В производството, развило се по реда на чл. 94 и сл. ЗЗК, КЗК е установила следната фактическа обстановка: "Б енд М комерс" ЕООД е дружество, осъществяващо стопанска дейност, свързана с внос и разпространение на храни за животни, в това число за декоративни гризачи. От 09.01.2009 г. дружеството разпространява храна за декоративни гризачи "Benelux Special Snack", произведени от "Бенелюкс Ен Ви", Белгия, което обстоятелство доказва с представени фактури, стокови разписки за продажба на продукта /последните с дата 30.05.2012 г./ и мостри на опаковката. На проведено изложение "PetBiz 2009 София" на 25.09.2009 г. дружеството е участвало с промоция на продуктите на "Бенелюкс Ен Ви", Белгия, включващи и храната за декоративни гризачи "Benelux Special Snack". На името на "Бенелюкс Ен Ви" Белгия на 10.10.2011 г. в Службата за хармонизиране на вътрешния пазар е регистрирана търговска марка и дизайн, с рег. № 009423807, заявена на 05.10.2010 г. и със срок на действие 05.10.2020 г., включително и на територията на България "BENELUX". От 01.01.2010 г. "Б енд М комерс" ЕООД е ексклузивен представител на "Бенелюкс Ен Ви", Белгия за територията на Република България. При разпространението на продуктите на белгийската фирма производител, дружеството жалбоподател констатирало, че от месец юли 2010 г. фирма "Жорко" ЕООД, разпространява и налага на на българския пазар продукт с наименование "Cocita", който продукт бил идентичен и копира разпространявания от нея оригинален продукт "Benelux Special Snack". Опаковката на продукта имитирал продукта произведен от белгийското дружество с идентичност на цветове, отличителни знаци и форма на опаковката, което обстоятелство довело до отдръпване на клиенти, под предлог, че продуктът на "Жорко" ЕООД е с по-ниска цена. Изпратена е и нотариална покана за спиране на извършваното нарушение, което не е довело до прекратяване на копиране както на опаковката, така и на съдържанието в нея. Освен това дружеството жалбоподател е предлагал идентичния продукт на много по-ниска цена, представяйки го като нова формула на продукта на белгийския производител, което е довело до увреждане на доброто и име като производители. Като следващо нарушение се сочи продажбата от страна на "Жорко" ЕООД без издаването на касов бон или друг счетоводен документ, което му позволява да спести ДДС и да предлага продукта на дъмпингова цена. Тези нарушения са довели до загуба на пазарен дял на "Б енд М комерс" ЕООД, респ. на белгийското дружество, което респективно довело до нанесени материални щети, злепоставяне името на компанията и пропуснати ползи от несключени договори. След тази констатация жалбоподателя подал искане до комисията за извършени нарушения от страна на "Жорко" ЕООД на разпоредбите на ЗЗК. При извършената проверка комисията констатирала, че "Жорко" ЕООД осъществява стопанска дейност, свързана с внос и разпространение на храна за животни, в това число и на декоративни гризачи от 04.03.2010 г. Съгласно договор за производство № 1542359 от 15.04.2010 г. и фактури по него, "Жорко" ЕООД е възложил на "Екстрапак" ООД изработката на 50000 броя найлонови торби без дръжки "Cocita", като на поставения информационен етикет на гърба на опаковката на английски език е изписано "Made in EU for: Jorko EOOD". За получените опаковки е издадена фактура на 05.05.2010 г. Констатирано е, че дизайна и опаковката е предоставен от Георги Стоев, управител на "Жорко" ЕООД. Съгласно предоставената информация "Жорко" ЕООД предлага продуктите с марката "Cocita" от 16.03.2010 г. Съгласно договор за производство № 2021441 от 10.12.2010 г. "Жорко" ЕООД е възложил на "Екстрапак" ООД 2500 найлонови торбички без дръжки за продукта "Cocita", като дизайна и опаковката отново е предоставен от дружеството. Констатирано е от комисията, че на името на Георги Николаев Стоев на 14.02.2012 г. е регистрирана комбинирана марка с рег. № 79183 "Cocita", заявена на 11.10.2010 г. и със срок на действие до 11.10.2020 г. При сравняването на цялостния външен вид на опаковките на продуктите, разпространявани от "Б енд М комерс" ЕООД, като ексклузивен представител на "Бенелюкс Ен Ви", Белгия и "Жорко" ЕООД са установени тринадесет прилики и осем разлики. При така установената фактическа обстановка КЗК приела, че "Жорко" ЕООД не е извършило нарушение и на чл. 35, ал. 2 ЗЗК. Констатирала е, че възможността да бъде заблуден потребителят следва от цялостния визуален ефект на опаковката, а не от отделни нейни елементи, действията на "Жорко" ЕООД не следва да се разглеждат като самостоятелно нарушение на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. Не следва да бъде разглеждано като самостоятелно нарушение и твърдението за имитацията на самия продукт - храната за гризачи, доколкото продуктите се предлагат на пазара в непрозрачна лицева част на опаковката, поради и което не може в момента на покупката да се формира потребителския избор от съставките на микса, като е направила извод, че той може да доведе до заблуждение потребителите. Съдържанието на продукта ще стане известно в много по-късен момент при отварянето му, последващ във времето осъществената заблуда по отношение на този продукт. За неоснователни са приети и твърденията за извършено нарушение на чл. 30 от ЗЗК. За да е налице нарушение на тази разпоредба, е необходимо по безспорен начин да се установи разпространение на неверни сведения или представяне на факти в изопачен вид, свързани с точно определен конкурент, с неговото предприятие или със стоки и услуги, които той предлага, в резултат на което да настъпи, или да има вероятност да настъпи неговото изменение /увреждане/ на представата на потребителите за конкурентни стопански субекти, за техните стоки или услуги. Възможността за настъпване на вредоносен резултат следва да бъде реална, почиваща на конкретни факти и обстоятелства, а не абстрактна. В процесния случай не са осъществени кумулативно предвидените елементи на тази норма, предвид факта, че за съставомерността на деянието е необходимо да бъде установено разпространение на неверни или изопачени факти, отнасящи се към конкретен идентифициран конкурент или негови продукти. Няма данни и за извършено нарушение на разпоредбите на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Жорко" ЕООД. Не са констатирани действия от негова страна, които да са били извършени в противоречие с добросъвестната търговска практика и които биха могли да формулират у трети лица неблагоприятна представа относно предприятието на "Б енд М комерс" ЕООД, като по този начин да мотивират прекратяване на търговските отношения на клиенти с това дружество. Не е констатирано и нарушение на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 от ЗЗК. За основателно е прието твърдението на "Б енд М комерс" ЕООД за извършено нарушение на разпоредбите на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Жорко" ЕООД. Този извод е направен въз основа на анализа на фактическия състав на нормата и установените релевантни факти. Основен елемент от фактическия състав на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е свързан с възможността предлагания продукт да доведе до заблуждение, като потребителите остават с впечатление, че ще закупят конкретен, наложен на пазара продукт, докато в същото време им се предлага нещо различно, което те избират поради сходствата с външния вид. При съпоставката на външния вид на продуктите, предлагани от конкурентите, комисията е приела, че приликите са достатъчни за да създадат възможност за заблуда на потребителите относно производителя на продукта. Върху дизайна на опаковката на предлагания от "Жорко" ЕООД продукт присъстват сходни водещи елементи. Опаковките на предлагания от него продукт имат еднакво цветово решение и разположение на характерните елементи и текстове изписани с идентичен шрифт с тези на "Б енд М комерс" ЕООД. Констатирано, че предлаганите от "Жорко" ЕООД продукти имат немски произход и не става ясно каква е причината надписите на опаковките да са на френски и фламандски език - специфика на надписите на стоките в двуезична Белгия, където е производителя на храна, предлагана от "Б енд М комерс" ЕООД. Високата степен на сходство при водещи елементи на опаковката с лекота създават спонтанно-асоциативна връзка с вече установен на пазара и еднакъв по предназначение продукт, предлаган от "Б енд М комерс" ЕООД. Разликите в опаковките са несъществени при цялостното им възприятие, за да се направи разграничение между двете опаковки. Неоснователно е твърдението на "Жорко" ЕООД, че се касае за използването на собствена регистрирана марка, доколкото върху опаковката на предлаганите от него продукти не е поставена марката съгласно регистрацията и, а само словесната и част "Cocita". Това обстоятелство по никакъв начин не променя цялостния вид на опаковката до степен да бъде разграничена от тази, предлагана от дружеството жалбоподател. При установеното нарушение КЗК е наложила имуществена санкция на основание чл. 100 от ЗЗК. При нейното индивидуализиране е съобразила продължителността и тежестта на нарушението, както и смекчаващи и отегчаващи отговорността обстоятелства. Прието е, че продължителността на нарушението е повече от две години. Налице е и по-висока степен на възможност за заблуда по отношение на произхода на продукта поради търсената и постигната висока степен на сходство между дизайна на опаковките. Периодът е възприет като достатъчно продължителен, за да може да възникне потенциален риск от пренасочване на потребителите към продукта на "Жорко" ЕООД или да се стимулира потреблението на конкурентния продукт в достатъчна степен с противоправни средства. Отчетена е и степента на обществената опасност от констатираното извършено нарушение - възможността от заблудата е висока поради търсената и постигната близост между външния вид на опаковките на двата продукта. Извършеното нарушение е преценено като не особено тежко по смисъла на т. 17.2а от методиката, за което се предвижда санкция до 5 % от размера на нетните приходи от продажби. КЗК е направила преценка и на икономическото състояние на дружеството и възможността то да оперира на пазара след заплащането на санкцията, която същевременно трябва да отговаря на характера и степента на нарушението, да има превантивен характер срещу бъдещи недобросъвестни действия и да е съобразена с реализирания оборот на дружеството. След преценката на всички посочени обстоятелства, част от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с решение № 71 от 3.02.2009 г. на КЗК и в сила от 10.02.2009 г. в т. 18, ведно с Общите положения, индивидуалният размер на наложената санкция е определен от 3 % от нетните приходи на дружеството от предходната година - 110 000 лв. Изчисленият му размер е 3300 лв. Решението е правилно. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение при извършената проверка по реда на чл. 168, ал. 1 АПК приема, че решението на КЗК е постановено от компетентен орган, при спазване на установените правила в глава дванадесета ЗЗК, в съответствие с изискванията на чл. 98 във връзка чл. 62, ал. 1. Неоснователно е твърдението в жалбата, че КЗК е постановила акта си при противоречие с материално-правните разпоредби на закона. Твърденията на жалбоподателя, че притежава регистрирана търговска марка, която използва са неотносими към предмета на делото. Дружеството е обжалвало акт на КЗК за установено нарушение на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, докато сочените от него доводи са уредени от законодателя в чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, където е разписана забраната за използване на фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица, която в случая не е предмет на делото. Следва да се отбележи обаче, че дори и да бяха приети за относими към процесния случай възраженията за регистрираната търговска марка по отношение на продуктите на "Жорко" ЕООД, търговеца не е поставил върху процесните опаковки марката съгласно регистрацията й, а само словесната и част "Cocita". Тази част по никакъв начин не променя цялостния вид на опаковката до степен, че да бъде разграничена от тази, която "Б енд М комерс" ЕООД предлага на пазара. Действително, от представените доказателства по делото е видно, че "Жорко" ЕООД използва своята марка върху опаковки на предлагани от него продукти, но тези опаковки са различни от процесните. За да е изпълнен фактическият състав на чл. 35, ал. 1 ЗЗК е необходимо наличието на две кумулативни предпоставки: да е налице предлагане на стока или услуга и стоките или услугите трябва да имат външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които да заблуждават или да могат до доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производството, източника на придобиване или използване, количеството, естеството, потребителските свойства или други съществени характеристики на стоката или услугата. Наличието на първата предпоставка от фактическия състав на нормата не се оспорва. За доказване на втората предпоставка е достатъчно доказването на всеки елемент от външния вид на продукта, който е в състояние реално или потенциално да въведе в заблуждение по отношение на която и да е съществена характеристика на стоката или услугата на неговия производител или продавач. Съдържанието на понятието "имитация" сочи не само на заблуда, а на конкретно объркване с друг сходен продукт, производител или търговец. Имитацията, като вид нарушение на лоялната конкуренция обикновено се свързва с възможността да се извлече незаслужена облага от вече утвърден продукт на пазара със създадено реноме. В конкретния случай безспорно е установено присъствието на националния пазар на продукта "Benelux Special Snack" повече от една година преди присъствието на пазара на продукта "Cocita". И двата продукта са предназначени да разпространяват на пазара храна за гризачи. Регистрираната собствена комбинирана марка "Cocita" от страна на "Жорко" ЕООД е с цел да го индивидуализира и отличи от останалите търговци, но в конкретния случай дружеството не поставя върху процесните опаковки марката съгласно регистрацията и, а използва само словесната и част "Cocita". Цялостния външен вид на опаковката почти приповтаря този на опаковката на продукта "Benelux Special Snack", по такъв начин, че заблуждава или може да доведе до заблуждение потребителите. Неоснователни са и възраженията на този жалбоподател за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила при постановяване решението на КЗК. Основен аргумент е твърдението, че КЗК е следвало по своя инициатива да назначи експертиза, тъй като за изясняване обективно фактическата обстановка са необходими специални знания в областта на маркетинга и промишления дизайн. Предмет на делото е имитация на външен вид на опаковка на стока по отношение на нейните съществени характеристики. За доказването на възприемането на външния вид на стоката и преценката дали е налице имитация не са необходими специални знания за да бъде извършена преценка дали продуктите на двете конкурентни фирми са сходни, тъй като и потребителите не притежават такива. Външният вид може да предизвика объркване в обикновения потребител и от сходните водещи елементи в опаковката на двата продукта, като името в конкретния казус не е отличителен знак. Възприятието на купувача е в друга насока - основните белези като цветовото оформление на опаковките на продуктите и разположение на характерните елементи и текстовете изписани с идентичен шрифт. След като е налице имитация по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК и КЗК е установила, че е извършено нарушение, то правилно е счела, че на нарушителя следва да наложи предвидената в закона имуществена санкция. При индивидуализация на санкцията, КЗК е спазила изцяло Методиката за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, приета с решение № 71/3.02.2009 г., изменена и допълнена с решение № 330/17.03.2011 г. С оглед на изложеното подадената жалба е неоснователна и недоказана, поради което ще следва да се отхвърли. Направеното искане от процесуалния представител на КЗК за присъждане на разноски в размер на юрисконсултското възнаграждение с оглед на изхода на спора ще следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 4 АПК. Жалбоподателят ще следва да бъде осъден да заплати на КЗК разноски от 150 лв. на основание чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение