Решение № 9758 от 25.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4801/2019 г.

Решение № 9758 от 25.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4801/2019 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда на чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от Сдружение "Национално сдружение на автобусните превозвачи в България", със седалище и адрес на управление, гр. София, бул. Княгиня Мария Луиза" № 100, представлявано от председателя П. Захариев, чрез адв. С. Дъров от Адвокатска колегия – София, против Решение № 280 от 28.02.2019 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-82/17.01.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП е оставена без жалба с вх. № ВХР-83/11.01.2019 г. подадена от настоящия касационен жалбоподател срещу Решение № 3586/19.12.2018 г. на заместник- кмета на община Бургас за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Възлагане на обществен превоз на пътници по автобусни линии от Републиканска транспортна схема от квотата на Община Бургас по обособени позиции". В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Твърди, че КЗК неправилно е приела, че възложителят законосъобразно е изчислил прогнозната стойност по всяка обособена позиция. Счита, че остойностяването на прогнозната стойност е в противоречие с разпоредбата на чл. 21, ал. 2 от Закона за обществените поръчки, тъй като средствата за компенсиране на пътуванията с ценови облекчения се предоставят до размера, определен в държавния бюджет за тази цел, при спазване приоритетите на разходване на бюджетни средства, определени със закона за държавния бюджет и не повече от определения лимит за съответната бюджетна година. В тази връзка прави извод за незаконосъобразност на атакувания административен акт като навежда доводи за допуснато нарушение на възложителя, който постановил откриване на обществената поръчка в противоречие с решение по т. 29 по протокол № 18 от 25.10.2016 г., на общински съвет – Бургас, като е изменен предмета на поръчката. На следващо място счита, че Комисията е направила необоснован извод относно довода за допуснато с обжалваното решение на възложителя нарушение за това, че не било изпълнено задължението за уведомяване на органите, утвърдили съответното маршрутно разписание от републиканската пътна схема, което е задължителна предпоставка за откриване на процедурата. Твърди, че липсата на изпълнено задължение от възложителя на процедурата по чл. 19, ал. 6 от Закона за автомобилните превози /ЗАвтП/ е съществено, поради което Комисията извела необоснован извод за липсата допуснато нарушение на материалния закон. Счита, че оспореното пред настоящата инстанция решение на Комисията за защита на конкуренцията е постановено в противоречие с материалния закон и необоснованост – отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Жалбоподателят - Сдружение "Национално сдружение на автобусните превозвачи в България", редовно призован, представлява се от процесуалния представител адв. С. Дъров, който в съдебно заседание заявява становище с което поддържа касационната жалба и моли съда да постанови решение с което да отмени обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията по наведените в жалбата доводи. Претендира присъждане на разноски за които представя доказателства за тяхното заплащане, както и списък на разноските съгл. разпоредбата на чл. 80 от ГПК, приложим на основание препращащата разпоредба на чл. 144 от АПК. Ответната страна – заместник кмета на община Бургас, редовно призован не се явява и не се представлява. По делото е постъпил писмено отговор в който са изложени възражения по наведените от касатора доводи за незаконосъобразност на оспореното решение на Комисията. Моли съда да постанови решение с което да остави в сила решението на КЗК като правилно и законосъобразно. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Мотивира се с необоснованост на извода на Комисията, че решението на възложителя е в съответствие с решението но общински съвет – Бургас, което не е свързано с възлагане на обществен превоз на пътници на правоимащи граждани. В тази връзка обуславя извод за незаконосъобразност на решението с което е прието, че прогнозната стойност по всяка обособена позиция е определена съгласно методите за нейното изчисляване. Излага, че Комисията за защита на конкуренцията е извела неправилен извод за неоснователност на наведения от жалбоподателя довод за въведено от възложителя дискриминационно изискване към участниците да разполагат по всяка обособена позиция с 10 % резерв автобуси. Счита, че изискването за налични автобуси противоречи на предвидения в методиката начин на определяне на комплексна оценка на офертите. По тези съображения, предлага решението на КЗК като неправилно да бъде отменено и Върховният административен съд да се произнесе по същество на спора като отмени Решение № 3586/19.12.2018 г. на заместник- кмета на община Бургас за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което жалбата е процесуално допустима. След като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становището на ответната страна, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Производството пред КЗК е образувано по жалба на Сдружение "Национално сдружение на автобусните превозвачи в България", срещу Решение № 3586/19.12.2018 г. на заместник- кмета на община Бургас за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет. Пред Комисията за защита на конкуренцията жалбоподателят е оспорил законосъобразността на решението на възложителя с основния довод, че не е изпълнил процедурата по чл. 19, ал. 6 от ЗАвП, тъй като не е уведомил писмено органа, утвърдил съответното маршрутно разписание от областната или републиканската пътна схема, за намеренията си да започне процедура за възлагане на превозите по това маршрутно разписание, каквато процедура по възлагане на превозите по съответното маршрутно разписание може да започне само след съгласуването им по реда, определен с наредбата по чл. 18 от ЗАвП - Наредба № 2 от 15 март 2002 г. КЗК е приела за неоснователно твърдението на жалбоподателя, като изложила съображения, че по преписката са приложени маршрутни разписания на автобусни линии, които са заверени от Изпълнителна агенция "Автомобилна администрация" (ИА "АА", Агенцията) към Министерство на транспорта и информационните технологии. За преценка на основателността на твърдението на жалбоподателя Комисията е изложила съображения, че след като в документацията за участие в обществената поръчка са заложени актуални и утвърдени маршрутни разписания, които са от квотата на община Бургас, съобразно публикувания на интернет страницата на ИА "АА" списък които са в сила и при подготовка на офертите си участниците е следвало да се съобразят именно с тези маршрутни разписания, поради което приела за неоснователен довода на жалбоподателя за допуснато нарушение на материалния закон. Настоящият състав не споделя направените от КЗК изводи, че не е налице съществено нарушение при издаване на Решение № 3586/19.12.2018 г. на заместник- кмета на община Бургас. Съгласно предвиденият ред в Глава трета, Раздел I, "Превоз на пътници по автобусни линии" от Закона за автомобилните превози, общественият превоз на пътници по автобусни линии се извършва съгласно утвърдените транспортни схеми - републиканска, областни и общински. В настоящи случай, съгл. разпоредбата на чл. 19, ал. 6 от ЗАвтП, е въведено задължение на кметовете на общините възложители да уведомяват писмено органа, утвърдил съответното маршрутно разписание от областната или републиканската пътна схема, за намеренията си да започнат процедура за възлагане на превозите по това маршрутно разписание. Процедурата по възлагане на превозите по съответното маршрутно разписание може да започне само след съгласуването му по реда, определен с наредбата по чл. 18. По делото безспорно е установено, че при откриване на възлагателната процедура, зам. кметът на общината, в качеството му на публичен възложителя, не е изпълнил вмененото му задължение по чл. 19, ал. 6 от ЗАвтП, а именно да уведоми органите, утвърдили съответното маршрутно разписание от общинската, областната и републиканска пътна схема, което е задължителна предпоставка за откриване на процедура за възлагане на превозите по реда на Закона за обществените поръчки. Утвърждаването на съответните транспортни схеми от съответния компетентен за това орган не е достатъчно основание за откриване на възлагателната процедура, както е приел решаващия орган. Приложимото императивно изискване по чл. 19, ал. 6 от ЗАвтП, което в случая не е спазено и съставлява съществено нарушение, допуснато при откриване на процедурата, което е самостоятелно и достатъчно основание за нейната отмяна. В този смисъл е Решение № 13427 от 05.11.2018 г. постановено по адм. д. № 6676/2018 г. на Върховен административен съд – Четвърто отделение. При така установеното, съдът намира, че решението за откриване на процедурата е незаконосъобразно и следва да бъде отменено. Това прави безпредметно обсъждането останалите доводи за незаконосъобразност на решението на органа по преразглеждане. След като Комисията за защита на конкуренцията е приела в цялост жалбата за неоснователна и я е оставила без уважение е постановила неправилно решение, подлежащо на отмяна. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 1 от АПК, вр. с чл. 228 от АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, своевременно заявеното от процесуалния представител на касационния жалбоподател искане за разноски пред ВАС е основателно и доказано за сумата от 850. 00 лева представляваща заплатената държавна такса за образуване на настоящото дело, както претендираната сума от 2000. 00 лева, съобразно данните от адв. пълномощно, приложено на л. 24 от делото, поради което и при липса на възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК пред настоящата инстанция, ответникът да бъде осъден да заплати в този размер. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение