Решение № 2544 от 27.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 11781/2017 г.
ВАСVII отделение27.02.2018 г.докладчик Даниела Мавродиева
Диспозитив
ОТМЕНЯ решение № 5183 от 09.08.2017 г., постановено по адм. дело № 2617/2017 г. по описа на Административен съд С.-град в частта, с която е отхвърлена жалбата на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" при Министерство на вътрешните работи срещу решение № ФК-ОПАК-19 от 24.02.2017 г. издадено от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Административен капацитет" в частта относно определената основа, върху която е наложена финансовата корекция и вместо него постановява: ИЗМЕНЯ решение № ФК-ОПАК-19 от 24.02.2017 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Административен капацитет" в частта, с която като основа за налагане на финансовата корекция е определена стойността на разходите по сключения договор с изпълнител Консорциум "Д.- Д." като определя за основа на финансова корекция допустимите разходи, финансирани със средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор с изпълнител Консорциум "Д.-Д." . ИЗМЕНЯ решение № 5183 от 09.08.2017 г., постановено по адм. дело № 2617/2017 г. по описа на Административен съд С.-град в частта за разноските като намалява размера на присъдените в полза на Министерски съвет съдебни разноски за първата съдебна инстанция от 500/петстотин/ лева на 200/двеста/ лева. ОСТАВЯ В СИЛА решение № 5183 от 09.08.2017 г., постановено по адм. дело № 2617/2017 г. по описа на Административен съд С.-град в останалата част. ОСЪЖДА Министерски съвет да заплати на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" при Министерство на вътрешните работи сума в размер на 300 лева (триста лева) - разноски по делото за двете инстанции, определени съразмерно на уважената част от жалбата. ОСЪЖДА Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" при Министерство на вътрешните работи да заплати на Министерски съвет сумата от 150/сто и петдесет/ лева - юрисконсултско възнаграждение. Решението е окончателно.
Мотиви
Решение № 2544 от 27.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 11781/2017 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" при Министерство на вътрешните работи/ГДПБЗН- МВР/, подадена чрез процесуалния й представител - гл. юрисконсулт Д. В., срещу решение № 5183 от 09.08.2017 г., постановено по адм. дело № 2617/2017 г. по описа на Административен съд С.- град, с което е отхвърлена жалбата на Главната дирекция срещу решение № ФК-ОПАК-19 от 24.02.2017 г. на директора на Дирекция "Добро управление" в администрацията на Министерски съвет и Ръководител на Управляващия орган/УО/ на Оперативна програма "Административен капацитет" (ОПАК), за определяне на финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходите по сключения договор с изпълнител Консорциум "Д.- Д." в частта, с която е направен извод за законосъобразност на определената финансова корекция, във връзка с констатация № 3 в оспорения акт - констатация за нередност, изразяваща се незаконосъобразна методика за оценка.
Касаторът счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон. Излага доводи за неправилност на изводите на съда за нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.) Твърди че неправилно е определена финансовата корекция, както и основата върху, която е определена. Счита, че липсва финансово изражение на допуснатото нарушение. УО е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила, което не е взето предвид от съда. Излага твърдения, че с оспорения административен акт се преразглежда въпрос, решен с влязъл в сила акт - писмо изх. № СА12-22-3/09.04.2014 г. Моли за отмяна на решението и за отмяна на оспорения административен акт. Претендира присъждането на разноски.
Ответната страна - Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Административен капацитет" и директор на дирекция "Добро управление" при Министерски съвет, чрез процесуалния си представител в отговора на касационната жалба и в съдебно заседание оспорва същата, като неоснователна. Счита, че постановеното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище за частична основателност на жалбата.
Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира, че касационната жалба е подадена в законоустановения срок и от надлежна страна, поради което се явява процесуално допустима. Разгледана по същество е частично основателна.
За да постанови оспорения съдебен акт, първоинстанционният съд е приел за установено от фактическа страна следното:
Г. Д. "Пожарна безопасност и защита на населението" - МВР е бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № СА12-22-3/29.05.2013 г. с наименование "Повишаване капацитета на органите на изпълнителната власт и органите на пожарна безопасност и защита на населението за действие при възникване на бедствия, пожари и извънредни ситуации в Р. Б." по Оперативна програма "Административен капацитет", съфинансирана от ЕС чрез Европейския социален фонд.
Одиторски екип на Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз" е извършил одит на операциите по проекта, за който е изготвен окончателен доклад . В доклада са направени констатации за извършени нарушения във връзка с откритата процедура за възлагане на обществена поръчка за услуга с предмет "Организиране и провеждане на обучително посещение в страна от ЕС и четири обучителни курса в България" и сключен договор от 06.01.2014 г. с Консорциум "Д. Д." на стойност 1446782,75 лв. без ДДС. В. основа на тези констатации, обективирани в анекс 15 от одитния доклад, е издадено от директора на Дирекция "Добро управление" в Министерския съвет в качеството на ръководител на УО на ОПАК решение № ОПАК-42 от 29.12.2015 г., с което е установено наличието на нередност при изпълнението на договора, оценена в размер на 176 013.08 лева, и е разпоредено да бъдат предприети съответните корективни действия, в това число да се приложат финансови корекции. Това решение е оспорено пред съда и с решение № 5574 от 09.08.2016 г., постановено по адм. д. № 3703/2016 г., АССГ го е отменил, като е върнал преписката на административния орган за ново произнасяне.
В изпълнение на дадените в съдебното решение указания, с писмо изх. № СА12-22-3/26.01.2017 г. ГДПБЗН е уведомена от ответника за констатираните в доклада нарушения и предвидените за тях финансови корекции, като й е предоставена възможност в двуседмичен срок да представи писмени възражения, както и при необходимост да приложи документи. Във връзка с това е постъпило възражение вх. № СА12-22-3/07.02.2017 г., прието частично за основателно.
На 24.02.2017 г. директорът на Дирекция "Добро управление" в администрацията на Министерския съвет, в качеството на ръководител на УО на ОПАК е издала процесното Решение № ФК-ОПАК-19, с което на жалбоподателя ГДПБЗН е определена финансова корекция в размер на 176 013,08 лева, представляващи 10% от изразходваните средства - допустими разходи по засегнатия договор, сключен с Консорциум "Дикон- Дема", на стойност 1 466 782,75 лв. без ДДС след проведена обществена поръчка с предмет "Организиране и провеждане на обучително посещение в страна от ЕС и четири обучителни курса в България". Административният орган е приел наличието на следните нарушения:
- Констатация № 1 - разлика между описанието на обема на поръчката в обявлението и в документацията за участие.
Ръководителят на УО на ОПАК е приел за установено, че е налице разминаване в описанието на количеството и обема на услугите, които следва да бъдат изпълнени по договора за обществена поръчка в обявлението и в документацията за участие, но е преценил, че се касае за техническа грешка, която не е довела до разубеждаване на потенциални участници и няма финансов ефект, поради което за това нарушение не е определена финансова корекция.
- Констатация № 2 - решение за промяна, с което се определя незаконосъобразен срок за подаване на оферти.
Посочено е, че обявлението за обществена поръчка е изпратено до Официален вестник на ЕС и АОП на 19.08.2013 г., като е определен срок за получаване на оферти до 30.09.2013 г. - общо 42 дни.
На 30.08.2013 г. възложителят е изпратил до ОВ на ЕС и АОП Решение № ОП-РЕ-97 за промяна, касаещо критериите за подбор, изискванията към офертата и изпълнението на поръчката. С решението за промяна възложителят е определил нов срок за подаване на оферти, който изтича на 10.10.2013 г. и е 41 дни, считано от датата на изпращане на решението за промяна. Тъй като новият срок за подаване на офертите от 41 дни е по-кратък с 1 ден от първоначално определения (42 дни), е прието, че е нарушена разпоредбата на чл. 27а, ал. 5 ЗОП, според която в решението за промяна възложителят може да определи нов срок за получаване на оферти (или заявления за участие), но той не може да бъде по-кратък от първоначално определения. Административният орган е направил извод, че е налице нередност, която има финансово отражение и нанася вреда на бюджета. Изчислено е, че незаконосъобразното намаляване на срока за подаване на офертите с 1 ден съставлява 2.4% от законосъобразния срок от 42 дни. Въз основа на това финансовото влияние на нарушението е определено в размер на 2% от стойността на разходите по засегнатия договор, тъй като тежестта на нарушението не оправдавала корекция от 5%.
- Констатация № 3 - незаконосъобразна методика за оценка на офертите.
В раздел IV. 2.1. от обявлението - "Критерий за възлагане" и в раздел V от документацията за участие - "Оценяване на офертите" възложителят е определил критерий за оценка на офертите "Икономически най-изгодна оферта" с два показателя: 1. Цялостна концепция за изпълнение на поръчката - с тежест до 70 точки; 2. Предлагана цена - с тежест до 30 точки. В първия показател за оценка на офертите са включени следните подпоказатели: 1. Разбиране същността и предмета на поръчката, определяне на всяка една от задачите и очакваните резултати, в предложения от участника подход с максимален брой точки - 50; 2. Организация при изпълнение на поръчката с максимален брой точки 30; 3. Осигуряване методология за управление на риска при изпълнение на поръчката с максимален брой точки - 20. За всеки един от подпоказателите е било предвидено оценяване чрез присъждане на конкретен брой точки: 10, 30, 50, т. за подпоказател 1; за подпоказател 2 е предвидено да се поставят 7, 14 или 20, т.; за подпоказател 3 се предвиждала оценка 3,10 или 20, т. В. е определил, че ще се поставят точно посочените брой точки по всеки подпоказател и няма да се поставят брой точки в диапазоните между определените стойности. В скалата за оценяване на предложенията на участниците, към методиката за оценка от документацията за участие, за различните степени на оценка подпоказателите са използвани термините "детайлно", "всички обосновани връзки", "реални, изпълними и релевантни срокове", "цялостен системен подход", за които възложителят не е дал ясно определение какво трябва да разбират участниците. Според административния орган, от преценката за наличие на "детайлно" описание и представяне на "всички обосновани връзки" между задачите и резултатите зависи дали съответния участник ще получи максималната, средната или минималната оценка, като не става ясно въз основа преценката на кои конкретни параметри в офертите ще се присъжда съответният брой точки.
Ответникът е приел, че ГДПБЗН в качеството на възложител е извършила нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП ( ред. ДВ, бр. 82 от 26.10.2012 г.), съставляващо нередност, тъй като методиката за оценка и нейните съставни елементи не съдържат ясни дефиниции на ползваните оценъчни понятия "детайлно", "всички обосновани връзки", "реални, изпълними релевантни срокове", "цялостен системен подход", както и инструкции за начина на определяне на оценката на допуснатите предложения, а последната зависи от субективната преценка на членовете на комисията. В този смисъл методиката противоречи на чл. 28, ал. 2 ЗОП и има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните кандидати в процедурата. Според административния орган установеното нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП има финансово отражение, предвид законовата цел бюджетните средства да са изразходвани законосъобразно и ефективно. Налице е необосновано ограничаване на конкуренцията в процедурата, в която можело да участват други икономически оператори, които да представят оферти с по-ниска стойност за изпълнение на поръчката.
Финансовата корекция за това нарушение е определена по пропорционалния метод в размер на 10% от разходите по договора на основание т. 9 от Приложението към Методологията за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/2010 г.
Тъй като по разглежданата обществена поръчка са установени три нарушения, за две от които е преценено, че следва да се наложат финансови корекции - по констатация № 2 и № 3, на основание чл. 10, ал. 3 от Методологията ръководителят на УО на ОПАК е определил финансова корекция чрез прилагане на процентния показател, предвиден за най-сериозното нарушение - в случая това по Констатация № 3 в размер на 10 % от размера на всички изразходвани средства - допустими разходи по засегнатия договор, сключен на 06.01.2014 г. с Консорциум "Д.- Д." на стойност 1 466 782,75 лв без ДДС /1 760 139,30 лв. с ДДС/. Размерът на финансовата корекция е 176 013,08 лв.
При така установените факти съдът е приел от правна страна, че оспореният индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган в законоустановената форма, при спазване на административнопроизводствените правила, при правилно приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закона. Съдът е извършил преценка на всички доказателства по делото, обсъдил е всички доводи и възражения на касатора и е стигнал до правилни правни изводи относно наличието на допуснато от страна на касатора нарушение на ЗОП/ по констатация № 3/, което представлява нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на ЕП и на съвета от 17 декември 2012 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета.
По отношение на констатация № 2 от акта, решението на съда не се обжалва, с оглед на което настоящата инстанция не следва да проверява правилността на изводите на съда в тази част.
Неправилен е обаче изводът на съда, че УО е определил законосъобразно основата върху, която следва да се наложи финансовата корекция.
Правилно съдът е приел, че атакуваното решение представлява индивидуален административен акт съгл. чл. 73, ал. 1 вр. с чл. 69, вр. с чл. 27 от ЗУСЕСИФ, като същото е издадено от компетентен орган в съответствие с разпоредбите на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, като при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила.
Изводът на АССГ за мотивираност на акта съобразно разпоредбата на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е в съответствие с доказателствата по делото.
Спазена е и процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ като административният орган е дал възможност на бенефициера в срок от две седмици да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства.
В случая не са били налице предпоставките на чл. 74 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 99 АПК. За да намери приложение разпоредбата на чл. 74 ЗУСЕСИФ е необходимо да е налице влязъл в сила акт на УО, с който е наложена вече финансова корекция на възложителя за същите констатирани нарушения. В настоящия случай липсва влязъл в сила акт, с който на възложителя да е определена финансова корекция за констатираните в процесното решение нарушения. Следователно законосъобразно актът е издаден на осн. чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Обстоятелството, че УО е извършвал предходни проверки и не е констатирал нарушения или е приемал за основателни възраженията на съответния възложител за липса на нередност, не преклудират възможността същият да извършва последващи проверки и при констатиране на нарушения да постанови акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.
На следващо място правилно АССГ е приел, че оспореният административен акт, в частта на констатация № 3, е издаден в съответствие с материалния закон.
В процесния административен акт в констатация № 3 е установено следното нарушение: Незаконосъобразна методика за оценка на офертите - нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.).
Съгласно чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.) методиката за оценка на офертите трябва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най- изгодната оферта.
В конкретния случай съдържащите се в документацията за участие критерии за оценка по отделните показатели и насоките за прилагането им не отговарят на изискването за точност на указанията по чл. 28, ал. 2 ЗОП. Правилно е прието от първоинстанционния съд липса на яснота относно критериите за оценяване на офертите и риск от необоснован субективизъм. Използването на понятия като "детайлно изпълнение", "обосновани връзки", "реални, изпълними и релевантни срокове", "цялостен системен подход" дава възможност за необективно прилагане и различен, нееднакъв подход при оценката. Кандидатите нямат необходимата яснота как следва да изготвят предложенията си и какво описание на задачите следва да направят, така че да получат максимален брой точки. На практика не може да се изгради представа как точно ще бъдат оценявани офертите. Използваните понятия не позволяват формирането на еднозначни изводи и ясна оценка, доколкото дали е "детайлно" изпълнението на всяка една от задачите, дали са представени "обосновани връзки" между тях, кои срокове са "реални, изпълними и релевантни" подлежи на тълкуване и е въпрос на субективна преценка. Изискването за точни указания за определяне на оценката не изключва по принцип възможността за преценка по качествените показатели, които нямат количествено измерение, но същата следва да се основава на ясно дефинирани критерии и необтекаеми понятия, така че да се гарантира спазването на принципите за прозрачност, свободна и лоялна конкуренция.
От така изложеното се налага извод, че описаният начин на оценяване не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката, в резултат на което е налице липса на обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите.
Както правилно е прието от първоинстанционния съд, липсата на точни указания относно начина на определяне на оценката на техническото предложение определено има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните кандидати за участие в процедурата, тъй като се създават предпоставки и впечатление за висок риск от необективност при оценяването. Неспазването на посоченото изискване на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.) води до ограничаване на свободната и лоялна конкуренция, което съставлява нередност съгласно чл. 5 от Методология
Предвид изложеното правилно УО е приел, че констатираното нарушение по чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.) съставлява нередност по т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията
Изложеното до тук води до извод за законосъобразност на извода на УО за допусната от страна на възложителя нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 на Методологията, изразяваща се в нарушение на чл. 28, ал. 2 във вр. ал. 1, т. 7 ЗОП.
Неправилен се явява изводът на административния съд за неприложимост на приложението към чл. 6, ал. 1 от методологията, тъй като същото не е било в сила към датата на провеждане на обществената поръчка.
Съгласно разпоредбата на § 23 от ПЗР на Методологията постановлението за изменение и допълнение на методологията се прилага при налагане на финансови корекции във връзка с нарушения, открити след влизането му в сила - 24 юни 2014 г. Т. е. в случая е без значение кога е допуснато нарушението / кога е проведена обществената поръчка/. За приложението на Методологията в редакцията и от 24 юни 2014 г. е релевантен моментът на откриване на нарушението. Нарушението в случая е открито с одитния доклад, изготвен на 27 октомври 2015 г. Следователно приложението към чл. 6, ал. 1 от методологията в сила от 24 юни 2014 г. следва да се приложи в случая.
Независимо от горното обаче крайният извод на съда на законосъобразност на решението на УО в тази част се явява правилен.
Следва да се има предвид, че нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 следва от буквалното езиково (семантично) тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за неналагане на ограничителни изисквания, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза.
Когато финансовото изражение на нередността не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата - чл. 9, ал. 2 от Методологията. Това законодателно решение е в съответствие с чл. 143 (2) във вр. с чл. 144 (1) Регламент № 1303/2013, с Насоките на Комисията на Съюза и приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. Установените от законодателя ставки (показател на корекцията в процент) би следвало да са определени при спазване на изискванията на чл. 7, ал. 1 от Методологията. И тъй като това е валиден нормативен акт, който не противоречи на национална разпоредба, а е и в съответствие с Регламент № 1303/2006 и Насоките на Комисията, следва да се приеме, че определените в нея пропорции са в съответствие с принципа на пропорционалност.
Без значение за законосъобразността на оспорения акт е обстоятелство, че е извършван предварителен и последващ административен контрол върху обществената поръчка, в резултат на който не е открито нарушение. Следователно неоснователни са възраженията на жалбоподателя за недоказаност на нарушение на националното или общностното право и за липса на установена "нередност" по смисъла на чл. 2 Регламент № 1303/2013.
Размерът на финансовата корекция е определен като УО се е съобразил с тежестта на допуснатото нарушение. Взети са предвид следните обстоятелства: получения брой оферти, липса на връзка между отстранения участник и допуснатото нарушение, прогнозната стойност на поръчката и др.
За да е законосъобразна наложената финансова корекция, трябва правилно да са определени както размера на корекцията така и основата, върху която се налага. Основата, послужила като база за определяне на финансовата корекция от 10 % е стойността на разходите по сключения договор с изпълнител Консорциум "Дикон - Дема". Съдебният състав приема, че така определената основа не съответства на установеното в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ урежда обществените отношения, свързани с управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, включително и налагането на финансови корекции. Фактът, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове, е виден и от разпоредите на чл. 2, 3 и 6 ЗУСЕСИФ.
Наред с това дефиницията на "нередност" визира единствено нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на правото на Съюза, което има или би имало за последица нанасянето на вреда бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза, т. е. нередността по смисъла на тези разпоредби не визира нарушение, което има или би имало последица нанасянето на вреда на някакво друго финансиране на проекта. В съответствие с тази дефиниция и с предмета на закона, чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Член 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ също изрично сочи, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.
В конкретния случай е безспорно, че проектът не е финансиран 100% от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Процентът на финансиране от ЕФ е 85% от Безвъзмездната финансова помощ и 15 % от БФП -национално финансиране. Финансовата корекция е административна мярка по смисъла на чл. 4 Регламент № 2988/95, а не административна санкция по смисъла на чл. 5 Регламент № 2988/95. Общото правило е, че всяка нередност включва отнемане на незаконно придобитата облага като мерките, предвидени за осъществяване на това отнемане, не се разглеждат като санкция. Финансовата корекция се изразява в отмяна на целия или на част от публичния принос за дадена операция.
С оглед на това финансовата корекция се налага върху размера на предоставената от средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове финансова подкрепа, като в съответствие с етапа, на който нередността е открита, или се постановява връщане на предоставените средства в размера на наложената финансова корекция, или се намалява размера на допустимите (верифицирани) разходи по проекта.
Ето защо основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция в размер на 10% по отношение на договора, не е нито неговата стойност, нито стойността на верифицираните разходи, а единствено онази част от последните, които са финансирани от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Това е така, тъй като на верификация подлежат всички разходи, независимо от източника на финансиране, съгласно чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Финансовата корекция обаче може да се наложи само върху тази част от тях, която е финансирана от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове.
В заключение съдът приема, че оспореният пред административния съд административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалните разпоредби досежно констатираната нередност, но в нарушение на материалния закон относно основата, върху която е определена финансовата корекция от 10%.
По тези съображения съдът следва да отмени решението на административния съд в частта, с която е отхвърлена жалбата против решение № ФК-ОПАК-19 от 24.02.2017 г. на Ръководителя на Управляващия орган/УО/ на Оперативна програма "Административен капацитет" в частта относно определената основа, върху която е наложена финансовата корекция и вместо него да измени оспорения акт в частта, с която като основа на финансовата корекция е определена стойността на разходите по сключения договор с изпълнител Консорциум "Д. Д." и да определи за основа, върху която да се наложи финансовата корекция от 10% стойността на допустимите разходи по сключения договор с изпълнител Консорциум "Д. Д.", финансирани от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Съдебното решение се явява частично неправилно и в частта за разноските. Неправилно е присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 лева съгласно чл. 8, ал. 3 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаградения. Устните състезания по първоинстанционното дело са приключили на 09.05.2017 г. Към момента на устните състезания е действала разпоредбата на чл. 78, ал. 8 ГПК в редакцията и от 24.01.2017 г., съгласно която в полза на юридически лица или еднолични търговци се присъжда и възнаграждение в размер, определен от съда, ако те са били защитавани от юрисконсулт. Размерът на присъденото възнаграждение не може да надхвърля максималния размер за съответния вид дело, определен по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ. Разпоредбата на чл. 37 ЗПП препраща към Наредбата за заплащане на правната помощ/Наредбата/. На осн. чл. 25, ал. 2 от Наредбата и съобразно с отхвърлената част на първоинстанционната жалба размерът на присъдените в полза на ответника съдебни разноски за първата инстанция следва да бъде намален от 500 лева на 200 лева.
В останалата част решението е правилно и следва да бъде оставено в сила.
С оглед на изхода на правния спор и своевременно направеното от жалбоподателя искане за разноски, предвид представените по делото доказателства за реализирането им, съдът следва да осъди ответника да заплати на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" при Министерство на вътрешните работи направените по делото разноски, съразмерно с уважената част на жалбата - в размер на 300 лв. - юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. На ответника също се дължат разноски по делото, съобразно направената претенция и изхода на делото. На основание чл. 78, ал. 8 ГПК, във връзка с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 25, ал. 2 от Наредбата на заплащането на правната помощ, съдът определя като съответстващо на фактическата и правната сложност на делото и съразмерно на отхвърлителната част на жалбата възнаграждение за юрисконсулт в размер на 150 лв. за настоящата съдебна инстанция.
Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1, АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение.
Цитирани разпоредби
2- чл. 73 ЗУСЕСИФ
- чл. 74 ЗУСЕСИФ