Решение № 13302 от 1.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6790/2018 г.

Решение № 13302 от 1.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6790/2018 г., II о., докладчик съдията Стефка Кемалова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от АПК. Образувано е по касационна жалба на Кмета на Столична община, подадена чрез адвокат Д. Дунавски, против Решение № 1107/22.02.2018 г., постановено по административно дело № 13317/2017 г. по описа на Административен съд – София град, с което е прогласена нищожността на Заповед № СО15-РД-564-2/27.02.2015 г. на Кмета на Столична община за учредяване на възмездно и безсрочно на право на строеж в полза на "Идол" ЕООД върху имот – частна общинска собственост 5/6 идеални части от УПИ IV-4, кв. 27 по плана на м. "ГГЦ – зона В-17", административен адрес ул. "Охрид" № 19. Сочи се допуснато от съда нарушение на материалния закон, като се твърди, че ЗОС е неприложим в случая, тъй като урежда учредяване право на строеж върху имот, който е изцяло общинска собственост, докато процесният имот е съсобствен с друго лице, поради което са приложими нормите на чл. 183, ал. 3 ЗУТ и наредбата по чл. 8, ал. 2 ЗОС. Претендира се отмяна на съдебното решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли протеста на прокуратурата, както и се присъдят сторените съдебно-деловодни разноски. Подадена е втора касационна жалба от "Идол" ООД, ЕИК: 831323707, със седалище и адрес на управление гр. София, район "Средец", ул. "Карнеги" № 13, ап. 4, представлявано от управителя Т. Стефчев, с доводи за недопустимост и неправилност на оспореното съдебно решение. Твърди се, че протестът на прокурор при Софийска градска прокуратура недопустимо е бил разгледан от съда, тъй като е насочен срещу акт, който не представлява индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21 АПК. На следващо място се твърди че, дори да се приеме, че в хода на процедурата по учредяване право на строеж са допуснати нарушения, то същите не водят до нищожност на заповедта, която не може да се приеме, че е изцяло лишена от основание. На проведеното по делото открито съдебно заседание, за Кмета на Столична община се явява адвокат Дунавски, който поддържа касационната жалба и моли да бъде уважена. Представя списък на сторените разноски. За "Идол" ООД се явява адвокат Тютюнкова, която моли за отмяна на съдебното решение, ведно с последиците от това, в това число и присъждане на разноски. Ответната страна, Софийска градска прокуратура, не взема становище по спора. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби, поради което предлага съдебното решение да бъде оставен в сила като правилно и законосъобразно. Върховният административен съд, състав на Второ отделение счита касационните жалби за процесуално допустими, като подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежни страни. Разгледани по същество, жалбите са неоснователни. Предмет на съдебен контрол пред Административен съд – София град е Заповед № СО15-РД-564-2/27.02.2015 г. на Кмета на Столична община за учредяване на възмездно и безсрочно на право на строеж в полза на "Идол" ЕООД върху имот – частна общинска собственост 5/6 идеални части от УПИ IV-4, кв. 27 по плана на м. "ГГЦ – зона В-17", административен адрес ул. "Охрид" № 19. Заповедта е издадена на основание чл. 183, ал. 3 от Закона за устройство на територията и чл. 81, във връзка с чл. 38, ал. 4 от Наредбата за общинската собственост на Столичен общински съвет. Установените от съда относими факти не се оспорват от страните. Имотът, върху който е учредено правото на строеж е съсобствен между общината и трето лице, различно от лицето, в чиято полза е учредено вещното право. Заповедта на кмета на Столична община е издадена при липсата на решение на общинския съвет, което да разрешава процесното учредяване. Въз основа на тези факти, съдът е достигнал до законосъобразни правни изводи, които се споделят от настоящата инстанция. Приел е, че липсата на решение на общинския съвет съществено нарушава изискванията на чл. 37, ал. 1 ЗОС, чието спазване е гаранция за законосъобразност на бъдещи гражданско правни сделки, извършвани с общинско имущество. Изключение от това общо правило е предвидено в хипотезата на чл. 38, ал. 2 ЗОС, която не е налице в случая. Правилен е изводът на съда за това, че освен разпоредбата на чл. 183, ал. 3 ЗУТ е приложима и тази на чл. 37, ал. 1 ЗОС, независимо от обстоятелството, че общината не е единствен собственик на имота, така, че заповедта на кмета задължително следва да се предхожда от позитивно решение на общинския съвет, с което да се даде съгласие за параметрите на отстъпеното право на строеж. Двете норми не си противоречат, не се дерогират и са приложими едновременно, тъй като уреждат различните етапи на сложния фактически състав, приключващ с подписване на договор за учредяване правото на строеж. Разпоредбата на чл. 37, ал. 1 ЗОС регламентира реда и условията, при които се издава заповед на кмета на съответната община за учредяване на вещното право, докато тази на чл. 183, ал. 3 ЗУТ урежда условията и реда за сключване на гражданско правния договор, който се явява последица от административния акт. В този смисъл неоснователно се твърди, че заповедта на кмета, с която се учредява правото на строеж не представлява административен акт, тъй като нямала директен ефект в правната сфера на субектите по правоотношението, какъвто имал договорът. Тази заповед представлява индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 АПК, тъй като представлява изрично волеизявление на административен орган, с което се създават права и задължения за нейните адресати. В конкретния случай безспорно е установена материална незаконосъобразност на протестираната заповед, като споделими са мотивите на съда относно това, че нарушението на императивната норма на чл. 37, ал. 1 ЗОС е толкова съществено, че води до нейната нищожност. Нарушението на материалния закон се отразява на същинското съдържание на акта и се изразява най-общо в несъответствие между разпореденото с акта и приложимата за случая материално-правна норма. Това нарушение може да се прояви в няколко насоки: административният орган не е издирил и приложил правилната за случая материална норма, или е приложил точната норма, но е допуснал грешка в тълкуването й, или директно е нарушил приложимата норма, като въпреки, че се не са били налице всички юридически факти, разписани в хипотезата й е издал акта или неправомерно е дописал или изменил правната норма, като е поставил несъществуващо в нея условие, забранил е нещо, което е позволено или е позволил нещо, което нормата забранява. Последиците от материално незаконосъобразен административен акт е обявяването на неговата унищожаемост или нищожност при оспорването му пред съда. Налице е нищожен акт, когато е изцяло лишен от законова основа, когато е налице пълна липса на условията, разписани в хипотезата на приложимата правна норма, когато акт с такова съдържание не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон и от нито един орган. С разпоредбите на чл. 21, ал. 1, т. 8 ЗМСМА и чл. 8, ал. 2 ЗОС законодателят е предоставил права на общинските съвети като органи на местното самоуправление, със свои актове да управляват и да се разпореждат с общинската собственост. Ето защо, когато не е налице въведено със закон изключение от този принцип, всяко разпореждане с общинско имущество, в това число и учредяване на ограничено вещно право върху имот – общинска собственост, следва да бъде разрешено от съответния общинския съвет. В противен случай е налице грубо и превратно упражняване на власт от страна на едноличния орган, осъществяващ изпълнителната власт в общината, който не разполага с такова правомощие съгласно разпоредбата на чл. 44 ЗМСМА. От тук следва изводът, че процесната заповед е издадена без материално правно основание за осъщественото от кмета самостоятелно разпореждане с общинско имущество, и в този смисъл се явява издадена при пълна липса на условията, разписана в хипотезата на приложимата разпоредба на чл. 37, ал. 1 ЗОС, което обуславя нейната нищожност. Предвид изложените мотиви и като съобрази, че оспореното съдебно решение е валидно, допустимо и постановено при правилно приложение на материалния закон, същото следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на Второ отделение,