Решение № 6568 от 25.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2459/2017 г.

Решение № 6568 от 25.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2459/2017 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Керимова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по две касационни жалби, съответно на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Добро управление" и директор на Дирекция "Добро управление" при Администрацията на Министерски съвет; и на община В. Т. срещу съответните части /с които се уважава и отхвърля жалбата/ на решение № 166/10.01.2017 г. на Административен съд С. град по адм. д. № 8952/2016 г.

В касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Добро управление" и директор на Дирекция "Добро управление" при Администрацията на Министерски съвет се релевират възражения за неправилност на обжалваната част от съдебното решение поради нарушение на материалния закон. Сочи, че със залагането на така одобрената методика за оценка на офертите възложителят на обществената поръчка нарушава принципа на прозрачност, равнопоставеност и лоялна конкуренция - принципи заложени в чл. 2 от Закона за обществените поръчки (отм.), за което на основание чл. 5 от Методологията за определяне на финансови корекции /МОФК/, приета с ПМС № 134/2010 г. следва да му бъде определена финансова корекция. Според касатора, възложителят допускайки до оценка оферти, които не отговарят на изискванията, допуска неравно третиране спрямо участниците подали оферти, които отговарят на изискванията му изцяло. Претендира отмяна на обжалваното съдебно решение, в частта в която жалбата на община В. Т. се уважава.

В касационната жалба на община В. Т. се сочи неправилно приложение на материалния закон и немотивираност на съдебния акт, в частта в която жалбата е отхвърлена. Възраженията са за липса на мотивираност на акта за определяне на финансова корекция както досежно твърдяното нарушение по т. 2, така и относно размера на корекцията, които неправилно не били споделени от административния съд.

Представителят на Върховна административна прокуратура релевира възражения за неоснователност на касационните жалби.

Касационните жалби са допустими като подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страни с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Касаторите не релевират възражения за допуснати съществени процесуални нарушения.

Досежно правилното приложение на материалния закон и обосноваността на съдебния акт:

Производството пред Административен съд С. град /АССГ/ е образувано по жалба на община В. Т. срещу решение № ФК - 2016-11/22.08.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Добро управление" и директор на Дирекция "Добро управление" при Администрацията на Министерски съвет. С последното, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ на община В. Т. по отношение на обществена поръчка с предмет "Предоставяне на полиграфически услуги и доставки на рекламни материали за нуждите на община В. Т., по заявка" е определена финансова корекция в размер на 25 % от разходите по засегнатите договори по две обособени позиции, сключени със "С." ООД - за ОП 1 и с ДЗЗД "АВЕСТА" - за ОП2, на основание т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финасови корекции, приета с ПМС № 134/2010 г.; а по отношение на обществена поръчка с предмет "Извършване на транспортни услуги за нуждите на община В. Т., по обособени позиции" е определена финансова корекция в размер на 10 % от разходите по засегнатия договор, сключен с ЕТ "Н. - Н. Х." по обособена позиция 2, на основание т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финасови корекции, приета с ПМС № 134/2010 г.

Въз основа на събраните в хода на производството доказателства, съдът е установил съответстваща фактическа обстановка, която не се спори между страните и не следва да се повтаря от касационната инстанция.

Въз основа на установената фактическа обстановка, съдът обосновано е приел, че обжалваният акт има характер на такъв с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, с който на община В. Т. се определя финансова корекция по основание и размер. Актът е издаден от компетентен орган, във валидна форма, като в производството по издаването му не са допуснати съществени процесуални нарушения.

Спорът между страните касае приложението на материалния закон:

Правилно АССГ е приел, че на община В. Т. са определени две финансови корекции за две самостоятелни обществени поръчки.

В частта, по отношение на обществена поръчка с предмет "Предоставяне на полиграфически услуги и доставки на рекламни материали за нуждите на община В. Т., по заявка", по отношение на която УО е определила финансова корекция в размер на 25 % от разходите по засегнатите договори по две обособени позиции, сключени със "С." ООД - за ОП 1 и с ДЗЗД "АВЕСТА" - за ОП2, на основание т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финасови корекции, приета с ПМС № 134/2010 г., съдът е обосновал извод за незаконосъобразност на обжалвания акт като е приел, че така описаното нарушение не съставлява нередност по смисъла на МОФК.

В частта по отношение на обществена поръчка с предмет "Извършване на транспортни услуги за нуждите на община В. Т., по обособени позиции", по отношение на която УО е определил финансова корекция в размер на 10 % от разходите по засегнатия договор, сключен с ЕТ "Н. - Н. Х." по обособена позиция 2, на основание т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финасови корекции, приета с ПМС № 134/2010 г., съдът е обосновал законосъобразност на обжалвания акт, като е аргументирал, че поставеното от възложителя на обществената поръчка изискване за наличие на определени видове шофьори и автобуси, не е съобразено с обема на поръчката, нейната сложност и стойност, представлява нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП (отм.) и представлява нередност по смисъла на посочената т. 9.

При анализ досежно правилното приложение на материалния закон, в частта в която съдът е отменил оспорения пред него акт досежно ОП с предмет "Предоставяне на полиграфически услуги и доставки на рекламни материали за нуждите на община В. Т., по заявка", касационната инстанция приема следното:

Правилен е извода на АССГ, че от доказателствата по делото, в частност от приложената Методика за оценка /л. 59/ действително се установява, че за показател Р2 "Оценка на техническата оферта" е предвидена оценка от 3 точки за "предприятия, които не отговарят на изискванията на съответния критерий, изискванията на възложителя и ..." и др. и оценка от 1 точка за предложения, които изцяло не отговарят на съответния критерий. Органът е аргументирал, че чрез така заложения показател и определените точки за оценка, възложителят предвижда оценяване на предложения, които не отговарят на изискванията му, вместо да отстрани същите участници, съгласно изискването на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.). Обосновал е нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.), във връзка с чл. 28, ал. 2 от същия закон, като е посочил, че това нарушение представлява нередност по смисъла на т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от МОФК. За да отмени обжалвания акт в тази част, съдът е приел, че в действителност е реализирано нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.), но то не представлява нередност по т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от МОФК.

Чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 дава дефиниция на понятието "нередност", представляваща основание за определяне на финансова корекция. Въз основа на тази дефиниция, съгласно доказателствената тежест по чл. 170, ал. 1 АПК, в тежест на административния орган е да докаже елементите от фактическия състав на "нередността", представляваща основание за определяне на финансовата корекция.

Според съдебния състав, изследвайки елементите от фактическия състав на нередността, се доказват безспорно качеството на общината на икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013, както и факта, че като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, тя осъществява действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове и национално съфинансиране.

Предвид разпоредбата на чл. 70 ЗУСЕСИФ, във връзка с легалната дефиниция на понятието "нередност", в тежест на органа е да докаже "нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. "

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. С оглед видовете нередности по чл. 70 ЗУСЕСИФ, конкретната попада в хипотезата на т. 9. Нормативният акт на МС, който определя основните нарушения, за които се налагат финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагане и изпълнение на обществени поръчки е Методологията за определяне на финансови корекции.

Т. 9 от същата е цитирана като основание за определяне на корекцията в случая. Видно от текста на посочената точка и с оглед разпределената тежест на доказване, органът следва да докаже на първо място неправомерни или дискриминативни критерии за подбор или показатели за комплексна оценка.

Според касационния състав в случая следва да се направи разграничение между чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.) и чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), посочени от ръководителя на УО като нарушени. Чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.) поставя граници на оперативната самостоятелност на възложителя на обществената поръчка, като регламентира изисквания, на които следва да отговаря изготвената методика за оценка. Същата следва да съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. Изписаните факти в акта не сочат на извод за неясни или неточни критерии за оценка. Напротив, твърди се оценяване на оферта, която следва да бъде отстранена, тъй като не отговаря на изискването за допускане на кандидата. В действителност, чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.) задължава комисията да отстрани участник, който не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Нарушаването на тази норма обаче изисква в хода на процедурата да е допуснат участник, който не е следвало да бъде допускан, а не се свързва със залагането в методиката за оценка на критерий за подбор чрез оценка на участник, който не отговаря на изискванията за допускане на кандидатите. В случая констатираното нарушение е на етап методика за оценка, а не на етап работа на комисията.

Като нарушена от УО е изписана и разпоредбата на чл. 2 ЗОП. Съгласно същата, обществените поръчки се възлагат при условията и по реда на този закон в съответствие със следните принципи: 1. публичност и прозрачност; 2. свободна и лоялна конкуренция; 3. равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Ръководителят на УО претендира, че така обявената методика за оценка, в частта в която се предвиждат точки за оценка на кандидат, който не е следвало да бъде допускан до участие в процедурата, въвежда неравно третиране на този участник спрямо участниците, които отговарят на изискванията за допускане. В конкретната хипотеза не става въпрос за степен на съответствие с изискванията на възложителя, а за пълно несъответствие - липса, в която хипотеза възложителят в методиката за оценка предвижда точки за оценка на кандидата. Настоящият съдебен състав в решението си по адм. д. № 8147/2016 г. по описа на ВАС е посочвал, че предвиждане на точки за оценка в методиката за оценка с оглед преценка степента на съответствие на офертата при поставено изискване за използване на специални експертни знания на членовете на комисията, провеждаща оценяването, не е отречено от ЗОП. В случая обаче, начинът на изписване в методиката сочи на извод, че комисията определя точки за предложения, които изцяло не отговарят на изискванията на възложителя. Обективният анализ на фактите във връзка с изискването за законосъобразност на методиката и поставяне чрез нея на участниците при равни условия и недопускане на неравното им третиране, навежда на извода за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.) и "нередност" по смисъла на т. 9 от Приложението към чл. 6 от МОФК.

Горното обосновава извод за неправилност на обжалваното решение в тази част.

Т. 9 от Приложението към чл. 6 от МОФК предвижда корекция от 25 %. Ръководителят на УО е изложил аргументи, че налага максимума предвиден в нормативния акт предвид разубеждаващия ефект на нарушението и ограничаването чрез него на броя на участниците. Възражението за немотивираност на акта в частта досежно размера на ставката е неоснователно.

В частта досежно възражението за мотивиране на финансовото влияние на нарушението: Предвид представените елементи от фактическия състав на "нередността", еднопосочна е съдебната практика досежно това, че финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността е елемент от фактическия състав на "нередността" по смисъла на Регламент 1303/2013 г. Тежестта на доказване е върху административния орган. Съдът приема възражението на касатора досежно мотивирането на този елемент от фактическия състав, но следва да се разграничава точното финансово изражение от финансовото отражение. Задължение на органа е да обоснове финансово отражение на нарушението, а не във всички случаи да доказва финансовото изражение на това нарушение. В хипотеза, в която органът обективно не може да докаже финансово изражение на нарушението, същият следва чрез логическо заключение досежно фактите по спора да обоснове финансовото отражение на нарушението. В случая обаче УО е обосновал съобразно предмета на спора, че ако възложителят на ОП беше спазил изискването на закона досежно правомерността на методиката за оценка, това би довело до участие в конкурса и на други лица, а оттам и до по-ефективно разходване на предоставените от ЕС финансови средства. Това обосновава извод за неоснователност на възражението за немотивираност на акта в частта досежно финансовото отражение на първото нарушение.

Досежно основата, върху която се определя корекцията:

Размерът на корекцията е определен върху стойността на сключените договори по двете обособени позиции. Според съдебния състав, в частта по т. 1 ръководителят на УО неправилно е определил основата, върху която се налага корекцията. Размерът на финансовата корекция при използване на пропорционалния метод за определянето й следва да се изчисли като ставка върху основа, която представлява не стойността на сключените договори, а стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ. В тази насока са и решения по адм. д. № 13784/2016 г. на 5-членен състав на ВАС; адм. д. № 8023/2016 г. ВАС; адм. д. № 13298/2016 г. ВАС. С. чл. 143 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 (2) Регламент № 1083/2006) финансовата корекция се изразява в отмяна на целия или на част от публичния принос за дадена операция, но тя няма за предмет санкциониране на бенефициера чрез отнемане на негови собствени средства, като няма и правно основание за налагането й върху публичния принос от национално съфинансиране /поради липса на изрична правна норма в тази насока/. С оглед на това финансовата корекция се налага върху размера на предоставената от средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове финансова подкрепа като в съответствие с етапа, на който нередността е открита или се постановява връщане на предоставените средства в размера на наложената финансова корекция, или се намалява размера на допустимите (верифицирани) разходи по проекта. Независимо коя от хипотезите е приложима, финансовата корекция никога не се налага върху размера на средствата, които представляват собствен принос на бенефициера, а липсва и правно основание за налагането й върху средствата, представляващи национално съфинансиране, както и върху стойността на сключените договори. С оглед на горното, основата, върху която следва да бъде определена финансовата корекция в размер на 25 % по отношение на договора не е нито неговата стойност, нито стойността на верифицираните разходи, а единствено онази част от последните, които са финансирани от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Това е така, тъй като на верификация подлежат всички разходи, независимо от източника на финансиране, съгласно чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ. ФК обаче /съгласно сега действащото национално законодателство/ може да се наложи само върху тази част от тях, която е финансирана от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове.

С оглед на това, административният съд правилно е отменил обжалваното решение в частта по т. 1 единствено досежно определената основа на финансовата корекция. Доколкото фактите сочат на нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.) и същото представлява нередност по т. 9 от МОФК, решението на АССГ в тази част е неправилно и следва да се отмени.

Доколкото преписката следва да се върне на УО за правилно определяне на основата, диспозитивът на решението следва да се допълни в този смисъл, като при връщане на делото органът следва да съобрази задължителните указания, дадени в настоящото решение.

В частта, в която съдът е отхвърлил жалбата на община В. Т. срещу акта за определяне на ФК досежно обществена поръчка с предмет "Извършване на транспортни услуги за нуждите на община В. Т., по обособени позиции", за която е определена финансова корекция в размер на 10 % от разходите по засегнатия договор, сключен с ЕТ "Н. - Н. Х." по обособена позиция 2, на основание т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финасови корекции, приета с ПМС № 134/2010 г.:

В частта досежно тази поръчка са констатирани три нарушения:

1. Нарушения по чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП (отм.), които са квалифицирани като нередност по т. 9 от МОФК;

2. Нарушение по чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.), квалифицирано като нередност по т. 3 от МОФК;

3. Нарушение по чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.), квалифицирано като нередност по т. 4 от МОФК.

Въз основа на анализ на доказателствата, правилно АССГ е установил фактическа обстановка, която е съответстваща и не се спори между страните.

Досежно нарушението по втория пункт, правилен е извода на АССГ, че поставеното изискване за закупуване на документацията нарушава изискването за предоставяне на пълен достъп до документацията. В тази хипотеза нарушението представлява нередност по смисъла на т. 3 от МОФК, за която е определена корекция от 5 %.

Досежно нарушението по третия пункт, съответстващ на приложимото право е изводът на АССГ, че в приложимата редакция на ЗОП, относима към датата на реализиране на деянието липсва разпоредба, която да определя т. нар. "достатъчност" на сроковете. Законът съдържа разпоредби единствено за точната продължителност на сроковете и за основанията и размера на тяхното намаляване.

Недостатъчност на срока за получаване на документацията е въведено като нарушение на Закона за обществените поръчки с т. 4 на приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията. В графа четвърта на приложението са установени съотношенията между срока за достъп/получаване на документацията и срока за получаване на офертите, за които се приема, че обосновават недостатъчност на срока за получаване на документацията. Анализът на установените съотношения и законово установените срокове сочи, че по смисъла на т. 4 достатъчен може да бъде само срок, определен, без да бъде използвано което и да е от намаленията по чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.).

Следователно, извършеното от възложителя законосъобразно намаление на срока и спазването на изискването на чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.), редакция към датата на провеждане на процедурата, го поставят обективно в хипотеза на недостатъчен срок по смисъла на т. 4. Законът за обществените поръчки (отм.), видно от неговия § 85, въвежда изискванията на Директива 2004/18 с нейните изменения. Фактът обаче, че националният закон не съобразява сочената "недостатъчност" обосновава извода, че националният законодател не е транспонирал правилно Директива 2004/18, което обстоятелство е причина за нарушение на правото на Съюза. В т. 4 на Насоките, прилагани от ЕК, е посочено нарушение на чл. 39 (1) Директива 2004/18, което обосновава недостатъчния срок за получаване на документацията от потенциалните кандидати. Насоките обаче не са нормативен акт на Съюза и не са приложими спрямо бенефициерите, а спрямо държавите членки. Както бе посочено по-горе националният законодател не е транспонирал правилно приложимата директива в националното законодателство. Но, директивите, съгласно чл. 288 (3) от Договора за функциониране на Европейския съюз, са актове, които обвързват държавите членки със съответния резултат, като техните правни последици за правните субекти произтичат от мерките по транспонирането им. При неправилно транспониране на директива държавата, в лицето на своите органи - в случая на ръководителя на Управляващия орган, не може да се позове директно на директивата и да черпи права от нея. На нетранспонирана или на лошо транспонирана Директива може да се позове частният правен субект, за да защити гарантираното му от правото на Съюза субективно право.

Горното обосновава като правилен изводът на съда досежно незаконосъобразното определяне на ФК от страна на УО в частта досежно нарушението по т. 4 от МОФК.

Като най-тежко при прилагане на принципа на некумулиране на корекциите, е определено нарушението по първия пункт, за което е определена корекция в размер на 10 %, при квалифицирано нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП (отм.) и определена нередност по т. 9 от МОФК.

В тази част решението на АССГ е неправилно при следните изводи от правна страна:

Фактите са съответстващи на събраните доказателства. Заложените изисквания към автобусите на участниците обаче са приети от органа като несъответстващи на обема и стойността на поръчката - нарушение на чл. 25, ал. 6 ЗОП (отм.). В същото време нередността е квалифицирана като такава по т. 9 от МОФК. Проблемът, според съдебния състав идва оттам, че нормата на чл. 25, ал. 6 ЗОП (отм.) съдържа две разграничения в хипотезите: 1. Изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лицата в ОП; 2. Изисквания, които не са свързани с предмета, количеството/обема на ОП. Установяването на факти, попадащи в т. 1 свързва нарушението с т. 9 от Методологията. Установяването на факти, попадащи в т. 2 свързва нарушението с т. 10 от Методологията. Безспорно вторите също дават предимство или необосновано ограничават участието на лицата в ОП, но това е последица от поставянето им без връзка с предмета /количеството/обема на ОП. Тъй като в случая самият орган е приел, че поставеното изискване към автобусите на участниците не съответства на предмета и стойността на поръчката, той е следвало да квалифицира нередността като такава по т. 10 от Методологията. Разделението е нормативно и не зависи от волята на органа/съда. Прецизността на УО и правилното приложение на материалния закон изискват, ако едно изискване е аргументирано като несвързано/непропорционално на предмета на поръчката, да бъде квалифицирано като нарушение по т. 10, а не т. 9 от Методологията. Квалифицирането на нарушението по т. 10 също изисква заложеното изискване, което не е свързано или не е пропорционално на предмета на спора, да ограничава конкуренцията или равния достъп на участниците. Но това е последица, при наличието на първото изискване.

Горното обосновава извод за неправилност на обжалваното съдебно решение на АССГ, в частта в която жалбата на община В. Т. е отхвърлена. Решението в тази част следва да се отмени и вместо него да се постанови друго, с което да се отмени решение № ФК - 2016-11/22.08.2016 г. на ръководителя на УО по ОП "Добро управление". Това не преклудира правото на УО да издаде нов акт за определяне на ФК по основание и размер като приложи правилно материалния закон.

Предвид изхода на спора и направеното искане от община В. Т. за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за тази инстанция, Министерски съвет следва да бъде осъден да заплати на община В. Т. разноски за тази инстанция в размер на 100 лв. юрисконсултско възнаграждение, определено на основание чл. 78, ал. 8 ГПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК настоящият състав на ВАС