Решение № 2672 от 23.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1046/2012 г.

Решение № 2672 от 23.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1046/2012 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството по делото е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба на "Ай Ви Ойл Къмпани" ООД гр. София, против Решение № 1769/20.12.2011 г. по преписка № КЗК-1370/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с твърдения за незаконосъобразност на същото като постановено в противоречие с материалноправните разпоредби и при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По същество изложените от жалбоподателя доводи за незаконосъобразност на решението на Комисията за защита на конкуренцията се препокриват с доводите му за незаконосъобразност на Заповед № 1549/18.11.2011 г. на Кмета на Община Хасково за обявяване класирането и определянето на СД "АДЦ Влахов и Кънев и сие" гр. Габрово за изпълнител на процедурата по възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на гориво за отопление за нуждите на Община Хасково", открита с Решение № 13/15.09.2011 г. на Кмета на Община Хасково. Конкретните доводи на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на Комисията за защита на конкуренцията са, че: 1.изложените в документацията на възложителя изисквания не дават възможност за равен достъп на кандидатите за участие в процедурата по обществената поръчка и създава необосновани пречки пред конкуренцията; 2.че техническата спесификация на възложителя не отговаря на действащите критерии на производителя на дизелови горива "Лукойл Нефтохим Бургас"АД и на действащия стандарт за този вид гориво, валиден за зимния период от 16.10 до 15.04. на съответната календарна година и съгласно БДС EN ISO 3170; 3. че в документацията за участие липсва алгоритъм за ценообразуване на доставните горива, водещо до невъзможност за ценообразуване единична цена за литър доставно гориво; 4. в документацията за участие не са заложени критерии за оценка на офертите и липсва методика за определяне комплексната оценка офертите на участниците, и 5. за противоречие на техническите изисквания на възложителя с нормалната търговска практика. Комисията за защита на конкуренцията, не взема становище по подадената жалба. Кмета на Община Хасково и заинтересованата страна СД "АДЦ Влахов и Кънев и СИЕ" гр. Габрово, не вземат становище по жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. От доказателствата по делото във фактическо отношение Върховния административен съд приема за установено следното: Производството по преписка № КЗК-1370/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на "Ай Ви Ойл Къмпани" ООД гр. София, срещу Заповед № Заповед № 1549/18.11.2011 г. на Кмета на Община Хасково за обявяване класирането и определянето на СД "АДЦ Влахов и Кънев и сие" гр. Габрово за изпълнител на процедурата по възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на гориво за отопление за нуждите на Община Хасково", открита с Решение № 13/15.09.2011 г. на Кмета на Община Хасково. Твърденията в жалбата са били за наличие на предпоставките по чл. 70, ал. 1 от ЗОП спрямо определения за изпълнител на обществената поръчка участник относно предложената от него цена за литър доставно гориво, която според него е с 30% по-ниска от прогнозната цена посочена от възложителя, както и за допуснати нарушения в документацията за участие по обществената поръчка. Изложени са съображения за несъответствие между заложената крайна цена на поръчката и посочените прогнозни обеми, за липсата на критерии за оценка на офертите, за липсата на методика за определяне комплексната оценка на офертите, че заложеният в тръжната документация единствен критерий за оценка "най-ниска цена" е неясно формулиран, че заложеният в документацията критерии "предложена единична цена за литър без ДДС " е практически неизпълним, за липсата на формула за ценообразуване на доставните горива, водещо до невъзможност за ценообразуване единична цена за литър гориво, за липсата на методика за оценяване, за наличие в документацията за участие на дискриминационно изискване от страна на възложителя доставките да продължат до 30.04.2012 г., че посочения краен срок за изпълнение на поръчката в документацията за участие от 10 месеца, не кореспондира с крайния срок за извършване на последната доставка. С решението предмет на жалбата Комисията за защита на конкуренцията е приела, че доводите на жалбоподателя за заложени в документацията за участие несъответствие между заложената крайна цена на поръчката и посочените прогнозни обеми, за липсата критерии за оценка на офертите, за липсата на методика за определяне комплексната оценка на офертите, за заложения критерий за предложена единична цена за литър гориво без ДДС, за наличие на нарушение в методиката за оценяване по чл. 28, ал. 1, т. 3 от ЗОП, за нарушения по отношение изискванията на възложителя за наличие на складови площи за съхранение на големи количества горива, по отношение на изискването възложителя да притежава собствен транспорт с издадени за това разрешителни от съответните компетентни органи с разходомери за отчитане на доставеното количество гориво, за въведено от възложителя дискриминационно изискване доставките да продължат до 30.04.2012 г., за липсата на ясни правила за приемане на рекламациите, за вземането на проби от доставните количества и арбитрирането на същите, за неправилно определен с документацията краен срок за изпълнение на обществената поръчка касаят обявлението и документацията за участие на обществената поръчка. Решението за откриване на обществената поръчка и одобреното с него обявление са обнародвани в регистъра на обществените поръчки при АОП на 19.09.2011 г. Документацията за участие е закупена от жалбоподателя на 20.09.2011 г. С оглед обстоятелството, че доводите жалбоподателя с жалбата му до КЗК са били насочени за допуснати нередовности в документацията за участие на обществената поръчка, Комисията за защита обжалваното решение е приел, че преклузивния срок десетдневен срок по чл. 120, ал. 3, т. 1 от ЗОП за обжалване на решението, обявление за обществената поръчка и документацията за участие започва да тече от датата на закупуване на документацията от страна на жалбоподателя - 20.09.2011 г. и изтича на 30. 09. 2011 г. Жалбата е подадена на 23.11.2011 г., т. е. след установения от закона срок, поради което в тази й част я приел за процесуално недопустима. Твърдението на жалбоподателя за допуснато от страна на конкурсната комисия нарушение по чл. 70, ал. 1 от ЗОП Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното решение е приела за неоснователно. Според нея, изискването за писмена обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП е допустимо в хипотезата когато офертата на участник съдържа предложение, което в зависимост от избрания критерий за оценка е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти. В конкретния случай твърдението на жалбоподателя е, че предложената от класирания на първо място участник цена за литър доставно гориво от 1,405 лв., без ДДС е по-ниска с повече от 30 на сто от посочената възложителя прогнозна цена. Отделно от това, при извършената от КЗК проверка същата е констатирала, че цената предложена от класираният на първо място участник СД "АДЦ Влахов и Кънев и СИЕ"е с 21,92% по-ниска от средната цена на останалите оферти, от което е извела извод за липсата на допуснато нарушение по чл. 70, ал. 1 от ЗОП от страна на оценъчната комисия. Приел е също за неприложимост на разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП в хипотезата на обявен от възложителя критерий за оценка на офертите "най-ниска цена". При този критерий според КЗК, възложителя определя за изпълнител онзи от участниците, който е предложил най-ниска цена. В тази хипотеза не е необходимо изготвянето на методика за оценка, доколкото участниците при класирането се подреждат съобразно предложените от тях цени, като на първо място се класира онзи от тях, който е предложил най-ниска за възложителя цена. По изложените по-горе съображения Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното решение е оставил без уважение жалбата на "Ай Ви Ойл Къмпани" ООД София, срещу Заповед № Заповед № 1549/18.11.2011 г. на Кмета на Община Хасково за обявяване класирането и определянето на СД "АДЦ Влахов и Кънев и сие" гр. Габрово за изпълнител на процедурата по възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на гориво за отопление за нуждите на Община Хасково" Върховния административен съд намира обжалваното решение за законосъобразно и обосновано. Правилни и в съответствие с разпоредбата на чл. 120, ал. 2, т. 1 от ЗОП са изводите на КЗК в обжалваното решение за недопустимост на доводите на жалбоподателя за незаконосъобразност на заповедта на възложителя поради допуснати нарушени в решението, обявлението и документацията за участие на обществената поръчка. Според разпоредбата на чл. 120, ал. 1 от ЗОП, на обжалване по реда на глава единадесета от ЗОП подлежи всяко решение на възложителя в процедура за възлагане на обществена поръчка. Според чл. 120, ал. 3, т. 1 от ЗОП, жалбата може да се подаде в 1-дневен срок от публикуване на решението и обявлението в Регистъра на обществените поръчки а относно изисквания, които не са посочени в обявлението-от получаване на документацията, когато не е публикувана едновременно с обявлението, срещу решението за откриване на процедурата. В случая решението и утвърденото с него обявлението за обществената поръчка са публикувани в Регистъра на АОП на 19.09.2011 г. а документацията за участие в процедурата е закупена от жалбоподателя на 19.09.2011 г. От този последен срок-19. 09. 2011 г. за него започва да тече 10-дневния срок по чл. 120, ал. 3, т. 1 от ЗОП за обжалване на решението и обявлението за обществената поръчка и условията заложени в документацията към същите и изтича на 29. 09. 2011 г. В случая жалбата срещу заложените в решението, обявлението за обществената поръчка и документацията към тях изисквания е подадена пред КЗК на 23.11.2011 г., т. е. далеч след установения в закона срок, което правилно с решението на КЗК е приета за недопустима в тази й част. Обосновани и в съответствие с разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП са изводите на Комисията за защита на конкуренцията в обжалваното решение за неоснователност на жалбата в частта й по отношение доводите на жалбоподателя за допуснато нарушение по чл. 70, ал. 1 от ЗОП от страна на конкурсната комисия по предложената от класирания на първо място участник цена за литър доставно гориво, без ДДС. Твърденията на жалбоподателя са били, че комисията по оценка на предложенията е следвало да приложи разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП и изиска от класирания на първо място участник обосновка за предложената от него доставна цена за литър гориво, тъй като предложената от него цена от 1,405 лв. за литър гориво без ДДС е с 30 на сто по-благоприятна от прогнозната цена посочена от възложителя. В съответствие със закона за изводите на КЗК в обжалваното решение, че цитираната разпоредба на ЗОП намира приложение единствено в хипотезата, когато офертата на участник съдържа предложение, което в зависимост от избрания критерий за оценка е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, докато в конкретния случай твърдението на жалбоподателя е било, че предложената от класирания на първо място участник цена за литър доставно гориво от 1,405 лв., без ДДС е по-ниска с повече от 30 на сто от посочената възложителя прогнозна цена а не от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти. Неприложимостта на нормата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП в случая се определя и от обстоятелството, че предложена от класираният на първо място участник СД "АДЦ Влахов и Кънев и СИЕ" цена е с 21,92% по-ниска от средната цена на останалите оферти, т. е. по-малко от 30 на сто, каквото е изискването на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. При изложените по-горе обстоятелства обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията се явява обосновано и законосъобразно, което прави подадената срещу него жалба от "Ай Ви Ойл Къмпани" ООД гр. София неоснователна и налага отхвърлянето й като такава. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, във връзка с 122е от ЗОП, Върховния административен съд-четвърто отделение