Решение № 2387 от 22.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1191/2017 г.

Решение № 2387 от 22.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1191/2017 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила касационна жалба от "ВЕТРОКОМ" ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. С., пл. "П." ....., бл. П. Б. Ц., ет. ..., чрез пълномощника си адв. Терзийска, срещу решение № 7548 от 30.11.2016 г. на Административен съд С. - град, 7 състав по адм. дело № 484/2016 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Решение № Ц-27 от 31.07.2015 г. на Комисията за енергийно и водно регулиране (КЕВР), в частта му по раздел IV, точка 5, с която се определя цена за достъп до електропреносната мрежа, която се дължи от производителите на електрическа енергия от слънчева и вятърна енергия, присъединени към електропреносната и електроразпределителните мрежи за цялото произведено количество електрическа енергия, в размер на 7,14 лв. за МВтч. Касаторът твърди неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Изложени са доводи, че първоинстанционният съд погрешно приел, че при издаване на процесното решение на КЕВР не били допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Не били обсъдени доводите на жалбоподателя за нарушение на чл. 26, ал. 1 от АПК, изразяващо се в липса на публично уведомяване, не било изпълнено и императивното изискване на чл. 36а, ал. 1 от ЗЕ. Това от своя страна представлявало съществено нарушение, водещо до опорочаване на административния акт и съответно до неговата отмяна. Неправилно първоинстанционният съд приел и че решението на КЕВР е обосновано и мотивирано. В административния акт не се съдържали обосновани изводи защо и как само производството на ел. енергия от слънце и вятър е довело до необходимостта от допълнителни резервни мощности, като КЕВР не била извършила самостоятелен анализ на данните, предоставени от "ЕСО" ЕАД. В решението на КЕВР не съществувала и обосновка относно начина на формиране на цените и същественото повишаване на признатите на "ЕСО" ЕАД разходи. Не била посочена причината за съществената разлика с цената за достъп, определена с доклада на работната група и защо тази цена не била възприета от Комисията. Не се установил и начинът, по който е определена стойността на възвращаемостта на капитала като ценообразуващ елемент, с което бил нарушен чл. 14 от НРЦЕЕ. Необоснован и в противоречие с материалния закон бил изводът на съда, че процесната цена била определена по прозрачен начин и при съобразяване с изискванията на чл. 31 от ЗЕ. Не било обсъдено и възражението, че цените са дискриминационни не само по отношение на друг тип производители, но и по отношение на останалите производители на енергия от възобновяеми източници. С определената цена за достъп до електропреносната мрежа, дължима от производители на ел. енергия от вятър и слънце на практика се намалявала фиксираната преференциална цена на тази категория производители. Решение № Ц-27 от 31.07.2015 г. нарушавало и принципа за недопускане на кръстосано субсидиране. Иска се отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяването на ново по съществото на спора, с което жалбата на дружеството-жалбоподател срещу решението на КЕВР в обжалваната му част да бъде уважена като основателна и доказана. Претендира се и присъждане на направените разноски пред двете съдебни инстанции., съгласно представения Списък с разноски. В открито съдебно заседание пред ВАС чрез друг надлежно упълномощен адвокат Павлова поддържа подадената жалба и отново моли постановеното съдебно решение да бъде отменено изцяло. Ответникът - Комисия за енергийно и водно регулиране (КЕВР, Комисията), гр. С., чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва касационната жалба и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Представя писмено Становище. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна "Електроенергиен системен оператор" ЕАД, гр. С., не взема отношение по жалбата. Участващият в производството по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е неоснователна, а обжалваното първоинстанционно решение на съда е валидно, допустимо и правилно и следва да бъде оставено в сила на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 АПК. Настоящият състав на ВАС - Четвърто отделение намира, че касационната жалба е подадена в законоустановения в чл. 211, ал. 1 АПК 14-дневен срок от съобщаване на решението, от надлежно упълномощен процесуален представител на страна по чл. 210, ал. 1 от АПК, спрямо която постановеният съдебен акт е неблагоприятен, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 7548 от 30.11.2016 г. по адм. дело № 484/2016 г., в производство по реда на чл. 145 и сл. от АПК във вр. с чл. 13, ал. 9 от Закона за енергетиката, Административен съд С. - град, Т. отделение, 7 състав, ОТХВЪРЛЯ жалбата на "В." ЕООД гр. С., срещу Решение № Ц-27 от 31.07.2015 г. на Комисия за енергийно и водно регулиране, в частта по раздел IV, точка 5, с която се определя цена за достъп до електропреносната мрежа, която се дължи от производителите на електрическа енергия от слънчева и вятърна енергия, присъединени към електропреносната и електроразпределителните мрежи за цялото произведено количество електрическа енергия, в размер на 7,14 лв./MWh и ОСЪЖДА жалбоподателя "В." ЕООД да заплати на ответната страна КЕВР направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лева, както и ОСЪЖДА жалбоподателя "В." ЕООД да заплати на "ЕСО" ЕАД направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лева. За да постанови този резултат, първоинстанционният съд е приел, че атакуваното решение е издадено от компетентен орган, на когото са възложени функции по регулиране на дейностите в енергетиката - с чл. 21, т. 8 на КЕВР е предоставено правомощието да осъществява регулирането на цените в случаите, предвидени в ЗЕ, както и да определя ежегодно пределна цена за сключване на сделки на пазара на балансираща енергия. В раздела за ценовото регулиране законодателят е посочил, че на регулиране от Комисията подлежат цените за достъп и/или за пренос през електропреносната и електроразпределителните мрежи /чл. 30, ал. 1, т. 10 и т. 13 ЗЕ/. Решението е постановено в предвидената от закона писмена форма, като са изложени фактическите и правни основания за неговото издаване, поради което не страда от порок във формата. На следващо място съдът е приел, че атакуваното решение е постановено в съответствие с административнопроизводствените правила и с реда, предвиден в ЗЕ и Наредба № 1 от 18.03.2013 г. за регулиране на цените на електрическата енергия. От дружествата, в частност "ЕСО" ЕАД са постъпили заявления, назначена е работна група със заповед на Председателя на КЕВР, същата е изготвила доклад, приет на заседание на Комисията. Спазени са изискванията на чл. 45 и чл. 46 от Наредба № 1/2013 г. досежно приемането на доклад на закрито заседание и обсъждането му в открито заседание. В съответствие с чл. 14 от ЗЕ е проведено обществено обсъждане, като информацията, включително докладът и проектът на решение са обявени на интернет страницата на КЕВР, достъпна до всички лица. По този начин е спазено изискването на чл. 26 от АПК, предвид факта, че в ЗЕ липсва задължение за изпращане на индивидуални покани до всички производители на ел. енергия, поради което в съответствие с чл. 26, ал. 2 вр. чл. 61, ал. 3 от АПК и с чл. 25, ал. 3 от ЗЕ и чл. 38, ал. 3 от Правилника за дейността на КЕВР и нейната администрация, лицата са били надлежно уведомени, чрез публикуване на информацията в интернет страницата на КЕВР. На следващо място съдът подробно е изследвал приложимите материалноправните разпоредби на Закона за енергетиката, Наредба № 1 от 18.03.2013 г. за регулиране на цените на електрическата енергия, като не е констатирал противоречие между съдържанието на Решение № Ц-27 и приложимите материалноправни разпоредби на цитираните актове. Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно. Съдът е обсъдил доказателствата по делото в тяхната съвкупност и съотносимост. Приетите за установени фактически констатации се подкрепят от приложените доказателства. Спрямо релевантните и установени факти съдът е приложил правилно материалния закон. Настоящата инстанция намира, че съдът подробно е изследвал процедурата по приемане на решението. Същата е започнала по подадени заявления от енергийните предприятия за определянето на цени за регулаторния период. Със заповед от 20.04.2015 г. на председателя на КЕВР е назначена работна група, която на 27.05.2015 г. е изготвила доклад. Докладът е приет на 28.05.2015 г. на закрито заседание на КЕВР, а на 4.06.2015 г. е проведено открито заседание, на което докладът е разгледан и е насрочено закрито заседание за приемане на проект на решение за утвърждаване на цени в сектор "Електроенергетика". На закрито заседание на 8.06.2015 г. КЕВР е приела проект на решение и е насрочила обществено обсъждане на 10.06.2015 г. Във връзка с изготвения доклад на 8.06.2015 г. е постъпило становище от "ЕСО" ЕАД. В изпълнение на решението от 8.06.2015 г. КЕВР е изпратила на заинтересованите лица информация относно проекта на процесното решение, поканила ги е да дадат становище и да участват в общественото обсъждане на проекта. По делото е представен протокол от обществено обсъждане, проведено на 10.06.2015 г. От заинтересованите лица са постъпили писмени становища. На 31.07.2015 г. е прието и процесното решение. При тези данни следва да се приеме, че оспореният административен акт е приет в съответствие с чл. 13, ал. 5, т. 2, ал. 7 и 8 от Закона за енергетиката (ЗЕ) и чл. 45-46 от Наредба № 1 от 18.03.2013 г. за регулиране на цените на електрическата енергия. Затова административният орган не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила, каквото възражение се съдържа в жалбата. От данните по делото безспорно е установено, че проектът на решението е бил качен на страницата на интернет на КЕВР и всеки, който е желаел е могъл да се запознае с него и да участва в общественото обсъждане. Обстоятелството, че касатора не е сторил това, не може да доведе до порок на процедурата по приемане на решението. В нормативната уредба, регламентираща отношенията в енергетиката, няма вменено задължение КЕВР да уведомява всеки производител на електрическа енергия за качения проект на решение и предстоящото обществено обсъждане. Неоснователно е и възражението за неизпълнение на задължението по чл. 36а от ЗЕ от страна на "ЕСО" ЕАД, от което се прави извод за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила. Според ал. 1 на този текст, енергийните предприятия и операторите на преносните и разпределителните мрежи, в едномесечен срок, преди подаване на заявлението си за утвърждаване или за изменение на цени в комисията, трябва да го оповестят в средствата за масова информация. Във връзка с това следва да се отбележи, че в хода на изпълнение на процедурата по приемане на решение № Ц-27/2015 г. всеки е могъл да се запознае с проекта на решението, в което е включено и предложението на "ЕСО" ЕАД, да присъства на общественото обсъждане, да изрази становище и представи доказателства в негова подкрепа. Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че дори да се приеме, че е било допуснато такова нарушение, то не е съществено спрямо жалбоподателите, доколкото те са обжалвали решение № Ц-27/31.07.2015 г. пред съда и съответно са упражнили правото си на защита. Нарушението на административнопроизводствените правила е съществено, когато ако не е допуснато, би довело административния орган до други изводи, или което води до недопустимо ограничаване на правото на защита на заинтересованите лица и организации. В конкретния случай данните за определянето на цената за достъп са взети от заявленията (основно и допълнително), дадени от "ЕСО" ЕАД. Те са преценени и анализирани от Комисията, поради което не са налице други обстоятелства и факти, които биха довели административния орган до различни изводи от направените. От това следва извод, че решението е прието в съответствие на чл. 26 във вр. с чл. 61, ал. 3 от АПК и с чл. 5, ал. 3 от ЗЕ и чл. 38, ал. 3 от Правилника за дейността на КЕВР и нейната администрация. Цената за достъп е въведена с изменението на ЗЕ, обн. в ДВ, бр. 47/2011 г., поради което касаторът е бил наясно, че такава цена ще бъде определена в съответствие с правомощията на КЕВР. Цената за достъп само за производителите на електрическа енергия от вятър и слънце е определена с оглед на обективните обстоятелства, които са наложили "ЕСО" ЕАД да направи допълнителни разходи за разполагаемост, предизвикани тъкмо от тази категория производители на ел. енергия от вятър и слънце, а разходите на системния оператор не са били възмездени. За покриването им е определена цената за достъп за тази категория производители на ел. енергия, която ги е предизвикала. В тази връзка е неоснователно и оплакването в касационната жалба за нарушение на принципа, заложен в чл. 31, ал. 1 ЗЕ - цените да са недискриминационни и основани на обективни критерии и определени по прозрачен начин. Производството на електрическа енергия от вятър и слънце се влияе в най-голяма степен от метеорологичните условия, поради което и създава най-голяма опасност за енергийната система - заради внезапни пикове и спадове в производството на електрическа енергия именно на тези производители. Ето защо, за да бъде балансирана системата, е необходимо закупуването на допълнителни услуги, както и признаването на по-големи разходи за диспечиране на посочените централи. Именно това обстоятелство налага на тези централи да бъде определена цена на достъп до мрежата на "ЕСО" ЕАД, тъй като именно те създават допълнителните разходи като цяло за балансиране на енергийната система. Отделно от това следва да се отбележи, че цената за достъп се дължи от производителите на електрическа енергия от слънчева и вятърна енергия, за разлика от преференциалната цена за продажба на енергия, която не се дължи, а се получава от тези производители и има различен характер в сравнение с цената за достъп до електропреносната мрежа. Законодателят е предвидил преференциална цена за изкупуване на ел. енергия от производителите на енергия от слънце и вятър. Но това, както правилно е отчел и първоинстанционният съд не означава, че тези производители нямат задължения, произтичащи от характера на електроенергийната система и постигането на баланс в тази система. Заплащането на цени за достъп до електропреносната мрежа представлява едно от задълженията на производителите на електрическа енергия от слънце и вятър, което не влиза в противоречие с правото им да получават цената за произведената от тях енергия. Като по този начин се постига необходимият баланс между интересите на енергийните предприятия и клиентите, тъй като е недопустимо всички останали производители на електрическа енергия, както и клиенти, да бъдат натоварени с тежестта на разходите, произтичащи от дейността на една група производители. Следователно определената цена за достъп до електропреносната мрежа за производители от слънчева и вятърна енергия в случая е определена в съответствие с материалноправните разпоредби на Наредба № 1 от 18.03.2013 г. за регулиране на цените на електрическата енергия. С оглед изложеното следва извода, че процесната цена за достъп на тези производители не е дискриминационна, а е обоснована на реалните разходи за управление на енергийната система, както и на обективни критерии - силното влияние на метеорологичните условия и на икономическата обстановка (произвежда се електрическа енергия само при благоприятни метеорологични условия, без да се отчита нейната необходимост за стопанските нужди). Неоснователно се явява и възражението относно правомощието на Комисията да приеме цена, различна от тази, дадена с доклада на работната група. КЕВР няма задължение да възприеме предложените от заявителите цени на електрическата енергия. По същия начин Комисията няма задължение и да възприеме и цените, определени от работната група. Докладът представлява само предложение, проект, на който регулаторният орган може да се позове и възприеме, но при упражняване на правомощията си КЕВР действа в условията на оперативна самостоятелност, което означава, че утвърждава размера на ценообразуващите елементи в зависимост от неговата икономическа обоснованост. Във връзка с изложеното, неоснователни се явяват и доводите на касатора за необоснованост и липса на мотиви при постановяване на процесното решение на КЕВР. С т. 5 от решение № Ц-27/2015 г., КЕВР е признала на преносния оператор извършени допълнителни разходи за закупуване на допълнителни резервни мощности, чрез които се балансира променливата генерация от соларни и вятърни паркове. КЕВР е признала за обоснована количествената оценка за влиянието на фотоволтаичните и вятърни електроцентрали върху енергийните режими, получена в резултат на изследването, извършено от "ЕСО" ЕАД. Оценката показва, че за покриване нарастването на денонощния диапазон на отрицателно и положително изменение на остатъчния товар, електроенергийната система на страната се нуждае от допълнителни регулиращи мощности. Случайното изменение на параметрите на първичните енергийни източници от слънце и вятър води до големи отклонения в отдадената от тях мощност. Това е свързано с увеличаване на диапазона от вторично регулиране в страната и по-често активиране на третичен (15-минутен) резерв, както и свързаните с това разходи, извършвани от "ЕСО" ЕАД. В резултат на тези оценки и анализи е определен от Комисията необходимият резерв за допълнителни услуги, който следва да се поддържа със 100 МВт вместо заявеният от 170 МВт, средночасово по-висок от предвидения за същия регулаторен период 200 МВт средночасово по раздел IV, т. 1 или общо 270 МВт за целия период на решение № Ц-27/31.07.2015 г. Настоящата инстанция намира за правилни изводите на първоинстанционния съд, че цената за достъп до електропреносната мрежа, която се дължи от производители от ФЕЦ и ВяЕЦ, присъединени към електропреносната и електроразпределителните мрежи за цялото произведено количество електрическа енергия е формирана при следните ценообразуващи елементи: Ценообразуващият елемент "количества електрическа енергия" е посочен в подаденото от "ЕСО" ЕАД заявление за утвърждаване на цена за достъп за производители на електрическа енергия, произведена от слънчева или вятърна енергия, която се изкупува по преференциални цени, както и в допълнението към него. Същият включва 2 844 860 MWh, които представляват прогнозни количества електрическа енергия, които ще бъдат произведени от фотоволтаични електрически централи (ФЕЦ) и от вятърни електрически централи (ВяЕЦ). Тази информация се съдържа в административната преписка, представена по делото и по-конкретно: лист 207, т. 4 и лист 208, редица 6-та от представената таблица и лист 212, редица 8-ма от представената таблица. Ценообразуващият елемент "необходими годишни приходи" в размер на 20 307 хил. лв. представлява сбор от разходите за осигуряване на допълнителен резерв от 100 MW, разделение на общия брой астрономически часове за една календарна година, който е 8 760 часа, остойностени по 10 лв. за 1 MWh; разходи за компенсация в размер на 11 510 хил. лв. и възвръщаемост - описани в таблицата, находяща се на стр. 40 от процесното решение. Размерът на некомпенсираните разходи за допълнителна разполагаемост на дружеството е на стойност 34 531 хил. лв. и фигурира в подаденото допълнение към заявлението за утвърждаване на цена за достъп за производители на електрическа енергия, произведена от слънчева или вятърна енергия, която се изкупува по преференциални цени, абзац предпоследен на лист 211 от административната преписка. Комисията е счела цитираните разходи за допълнителна разполагаемост да бъдат поетапно компенсиране в рамките на три регулаторни периода, поради което сумата от 34 531 хил. лв, е разделена на три, като за периода на действие на процесното решение се получава 11 510 хил. лв. Инсталирането на нови мощности за процесния ценови период е продиктувано от завишения размер на прогнозните количества ел. енергия от ВИ, възлизащи на 2 844 860 МВтч спрямо прогнозните количества от 2 461 070 лева по решение Ц-6/13.03.2014 г. Нормата на възвращаемост на капитала също е изчислена законосъобразно. Както бе посочено по-горе, нормата от 3,33%, която е значително по-ниска спрямо определената с решение Ц-25 от 29.07.2013 г. и решение Ц-6 от 13.03.2014 г. от 6,83%, е изчислена в съответствие с чл. 14 и чл. 9 от Наредба № 1/2013 г., като тази норма на възвращаемост е приложена и при определяне на цената за достъп до електропреносната мрежа. Посочената норма на възвращаемост е изчислена в съответствие с чл. 13, ал. 8 от Наредба 1/2013 г. върху оборотния капитал, формиран на база 1/8 от разходите за осигуряване на допълнителен резерв. Обстоятелството, че са налице разлики между изготвения от работната група доклад и процесното решение, не води до извод за незаконосъобразност на същото, тъй като срещу доклада са изложени възражения от "ЕСО" ЕАД и същите са обсъдени с решението, като са изложени мотиви защо тези възражения се считат за основателни от КЕВР. В цитирания доклад от 27.5.2015 г. цената за достъп е определена на 5,41 лева, като разликата произтича от включените в изчислението на процесната цена от 7,14 лева/МВтч с решение № Ц-27/2015 г. разходи за компенсация и приходите от реактивна енергия. Всъщност на това място следва да се отбележи, че ценообразуващите елементи са посочени в Раздел IV, т. 6 на Решение № Ц-27 от 31.07.2015 г., но видно от съдържанието на първоначалната жалба на "ВЕТРОКОМ" ЕООД, не се оспорва т. 6, а само т. 5 и затова съдът не дължи произнасяне по този въпрос. Съгласно чл. 87, ал. 2, т. 6 от ЗЕ операторът на електропреносната мрежа осигурява измерването на ел. енергията в тази мрежа, а съгл. чл. 89 ЗЕ операторите на електроразпределителните мрежи осигуряват измерването на ел. енергията в тях. С оглед цитираните разпоредби именно операторите на разпределителните и на преносната мрежа разполагат с информация относно произведената ел. енергия, поради което законосъобразно е изискана информация от тях, тъй като те извършват отчетите на средствата за търговско измерване. В подкрепа на горното са и разпоредбите на Правилата за търговия с ел. енергия /ПТЕЕ/. Съгл. чл. 191 от ПТЕЕ мониторингът на пазара се осъществява от КЕВР и независимия преносен оператор - "ЕСО" ЕАД. За извършване на възложената му с нормативен акт дейност, съобразно чл. 193 - чл. 196 и чл. 202 от ПТЕЕ, "ЕСО" ЕАД изготвя, поддържа и предоставя на КЕВР различни видове данни, вкл. такива от средствата за търговско измерване, количествата търгувана ел. енергия и всякаква друга отчетна информация, касаеща електроенергийния пазар. Такава информация "ЕСО" ЕАД получава и допълнително съгл. чл. 69 от Правилата за управление на електроенергийната система /ПУЕС/ от крайните снабдители, при това по категории производители. В този смисъл събирането на допълнителна информация от крайните снабдители би било излишно, доколкото тази информация вече е постъпила в "ЕСО" ЕАД, а и би затруднило административния процес по издаване на процесното решение. С оглед изложеното, сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на първоинстанционния съд са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на процедурата и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗЕ и издадената въз основа на него Наредба № 1 от 18.03.2013 г. за регулиране на цените на електрическата енергия. Следва да бъде посочено, че наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред първоинстанционния съд, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената касационна жалба е неоснователна, а решението на първоинстанционния съд като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. Предвид този изход на делото е основателно искането на ответника за присъждане на направените в производството разноски за юрисконсултско възнаграждение. Касационният жалбоподател следва да заплати разноски в размера, предвиден в разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), в редакцията след изменението на кодекса, обнародвано в "Д. вестник", бр. 8 от 24.01.2017 г., във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ. Съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ, по административни дела, възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лева. Предвид действителната фактическа и правна сложност на спора, за производството по настоящото дело в полза на Комисията за енергийно и водно регулиране следва да бъдат присъдени разноски в размер на 200.00 лева. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,