Решение № 89 от 8.01.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7251/2023 г.

Решение № 89 от 8.01.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7251/2023 г., IV о., докладчик съдията Таня Дамянова Производството е по чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" срещу решение № 129/29.05.2023 г. по административно дело № 108/2023 г. по описа на Административен съд - Смолян. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението поради наличието на касационните основания по чл. 209, т. 3, предл І и ІІІ от АПК - нарушение на материалния закон и необоснованост, по които се претендира неговата отмяна и постановяване на решение по същество на спора, с което да се отхвърли жалбата срещу решението за налагане на финансова корекция. Направено е искане за присъждане на разноски, а при условията на евентуалност и възражение за прекомерност на претендирания от ответната страна адвокатски хонорар. Ответникът- Народно читалище "Зора-1927"- [населено място], чрез процесуалния си представител оспорва касационната жалба и моли за отхвърлянето й по изложени в писмен отговор съображения. Претендира присъждането на направените в касационното производство разноски. Прокурорът от Върховната административна прокуратура представя мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след като взе предвид направените в касационната жалба оплаквания във връзка със становищата на страните и доказателствата по делото, констатира следното: Касационната жалба е процесуално допустима. Същата е подадена срещу решение на административен съд, което подлежи на касационно оспорване, в предвидения в чл. 211, ал. 1 от АПК срок и от активнолегитимирано за това лице. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Предмет на контрол за законосъобразност в първоинстанционното производство е решение за налагане на финансова корекция № 01-2600/3306 от 28.02.2018 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие, с което е наложена корекция в размер на 10% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка. Решението е издадено на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ и чл. 4 от Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", приета с ПМС № 134 от 05.07.2010 г. (Методологията, МОФК). Със същото решение, на основание чл. 166, ал. 1 и ал. 2 във вр. с чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК, по отношение на "Народно читалище "Зора -1927" е установено публично държавно вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ в размер на 35 534, 11 лв. без ДДС, като стойността на ДДС е 7 106, 82 лв. Процесното решение за налагане на финансова корекция е постановено в производство, открито от ДФЗ след получен доклад от сертифициращия орган за допуснати нарушения във връзка с възлагане на обществена поръчка с предмет строително-монтажни работи за реализиране на инвестицията по проект № 21/322/01029- "Реконструкция и подобряване на енергийна ефективност на сградата на НЧ "Зора -1927" и изграждане на открита сцена", финансирана по договор № 21/322/01029 от 12.12.2013 г. Съобразно този договор, сключен между ДФЗ и Народно читалище Зора-1927, по мярка 322 "Обновяване и развитите на населените маста" от ПРСР за 2007-2013 г., подкрепена от ЕЗФРСР, на читалището е предоставена безвъзмездна финансова помощ за дейности по проекта в размер на 388 561, 19 лв. Процедурата за провеждане на обществената поръчка с предмет строително-монтажни работи за реализиране на инвестицията по проект № 21/322/01029 е открита на 26.06.2014 г. Избраният критерий за възлагане на обществената поръчка е "икономически най-изгодната оферта", а показателите за комплексна оценка са "Техническо предложение" с тежест 50т. и "Финансово предложение" с тежест 50, т. Комплексната оценка /К0 на офертата на участника се изчислява по формулата: КО = П1+П2, при максимална стойност на КО от 100т. От своя страна, П1 е сбор от П1. 1 "Технологична последователност на строителните процеси" с максимална тежест 30, т. и П1. 2 "Управление на риска" с максимална тежест 20 точки. Постъпилите оферти са разгледани от комисия, назначена от възложителя, при което на първо място е класиран участникът "Хитбилдинг" ЕООД, чието предложение е оценено със 100 точки и на 10.11.2014 г. с него е сключен договор за изпълнение на строително-монтажните работи, предмет на поръчката. Строежът "Реконструкция и подобряване на енергийната ефективност на сградата на НЧ "Зора-1927" и изграждане на открита сцена с амфитеатър в УПИ V-Читалище, кв. 15 по плана на [населено място], община Баните, е въведен в експлоатация съобразно удостоверение № 18/12.10.2015 г. В уведомителното писмо за откриване на производство по акт за установяване на публично държавно вземане е посочено, че е установено нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.), изразяващо се в това, че в одобрената методика за оценка на офертите са заложени редица понятия, за които не е дефинирано как ще се преценяват от страна на комисията, напр. "относими", "адекватни/неадекватни", "недостатъчно конкретно", "реални", "повърхностна", "съобразени изцяло" и други, които дават възможност за интерпретация и субективно оценяване на техническите предложения на кандидатите. На 05.07.2017 г. НЧ "Зора-1927" е депозирало възражения във връзка със сочените нарушения. В процесното решение възраженията на бенефициера са описани, но е прието, че е налице твърдяното нарушение по чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.), тъй като изготвената от възложителя методика за оценка, съдържа понятия и изрази, които не позволяват обективно оценяване на техническите предложения от страна на комисията, което е в нарушение на принципите за публичност и прозрачност, възпрепятства предвидимостта в оценяването на участниците. При определяне размера на финансовата корекция от 10% органът е изложил мотиви, че са налице множество нарушения на изискванията, които законът поставя към възложителите при изготвяне на методиката за оценка на офертите, но все пак за известен брой понятия възложителят е предоставил обяснение. За да отмени решението за налагане на финансова корекция, съдът е счел, че то е постановено при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, тъй като депозираните от бенефициера възражения не са обсъдени, при неправилно установяване на приложимия материален закон, тъй като финансовата корекция е определена въз основа на отменената към момента на постановяване на решението МОФК, вместо съобразно действащата към този момент Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Най-сетне решаващият съд е приел, че управляващият орган не е изложил мотиви относно определянето на размера на финансовата корекция. При извършената проверка по реда на чл. 168 от АПК съдът е приел за неоснователни възраженията на бенефициера относно компетентността на органа; извършеният предварителен контрол от АОП, при който подобно нарушение не е констатирано; неспазването на срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ; изтеклата давност по смисъла на чл. 3 от Регламент № 2988/95; липсата на мотиви за вреда или опасност за такава. Съдът е приел, че сочената в решението нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е налице. Приел е, че описаните в решението за финансова корекция понятия не са дефинирани, съответно в протокола на комисията оценките по показател П1 "Техническо предложение" са присъдени без ясни, конкретни и подробни мотиви, а разликите в оценките са такива, че оказват решително влияние върху комплексната оценка на всеки участник, според която е направено класирането. Така постановеното решение е правилно, макар и по различни мотиви. Касационната инстанция не споделя извода на първоинстанционния съд за допуснато от органа съществено нарушение на административнопроизводствените правила с оглед необсъждането на направените от бенефициера възражения. Тези възражения са подробно описани в решението за финансова корекция, но не са възприети от органа, като това е изрично отразено: "... след подробен и цялостен анализ на представените документи и доказателства, ДФ "Земеделие" не приема възражението на бенефициента". Ето защо следва да се приеме, че административният орган е изпълнил задължението си по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ. Касационната инстанция не споделя извода, че при определяне на финансовата корекция органът е нарушил материалния закон, прилагайки отменен такъв, вместо действащия към момента на издаване на административния акт. Съобразно § 1, ал. 2 от Преходните и заключителни разпоредби (ПЗР) на ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Постановление № 134 на Министерския съвет от 2010 г. за приемане на Методологията, тя се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 – 2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" на Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. Това означава, че макар с влизане в сила на Постановление № 57 Методологията да е изрично отменена, то по силата на § 1, ал. 2 от това постановление и съобразно чл. 34 от Указ № 883 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове, действието на Методологията е продължено до настъпването на определени факти: издаване на декларация за приключване и окончателен контролен доклад и окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. По делото не са представени доказателства за наличието на нито една от двете предпоставки, а такова не се и твърди нито от административния орган, нито от бенефициера. Това обосновава извод за неприложимост на Наредбата. Разпоредбата на § 8, ал. 2 от ДР на ЗУСЕФСУ подкрепя горния извод, доколкото същата има предвид актове по прилагане, приети преди влизане в сила на ЗУСЕФСУ по аргумент от ал. 1 на цитираната норма. Поради това е неправилен изводът на първоинстанционния съд, че решението за налагане на финансова корекция се явява материалнонезаконосъобразно на посоченото основание. Касационната инстанция не споделя и извода на първоинстанционния съд, че сочената в решението нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е налице. Неправилно съдът е приел, че в методиката за оценка възложителят е използвал изрази, позволяващи субективно оценяване на техническите предложения. В конкретната хипотеза с оглед датата на решението за откриване на обществената поръчка е приложим отмененият Закон за обществените поръчки, обн. ДВ бр. 28 от 6.04.2004 г., в редакцията му от ДВ бр. 35 от 22.04.2014 г. Според административния орган бенефициерът е извършил нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.), тъй като с решението си за откриване на обществената поръчка и одобряването на документацията по нея, е одобрил методика за оценка на офертите, която съдържа недефинирани понятия, позволяващи неравнопоставено оценяване на получените оферти. В обявлението за "откритата" по вид процедура за обществената поръчка възложителят е посочил критерий за оценка на офертите – "икономически най-изгодна оферта" и показателите с тяхната тежест, съобразявайки изискването на чл. 25, ал. 2, т. 10 ЗОП (отм.), като те и методиката за определяне на комплексната оценка на офертата са част от документацията за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка съгласно чл. 28, ал. 1, т. 7 ЗОП. В методиката за оценка са заложени два показателя: "Техническо предложение" и "Финансово предложение" с предвидени максимален брой точки 50 и относителна тежест в комплексната оценка - 50% за всеки един от показателите. Посочено е, че точките по показател П1- Техническо предложение, представляват сбор от точките по два подпоказателя- П1. 1- "Технологична последователност на строителните процеси" и П1. 2-"Управление на риска". Указанията за определяне на съответния брой точки по всеки един от подпоказателите са представени в таблица, като възложителят е предвидил три степени за всеки един подпоказател. Възложителят е определил елементите, които следва да съдържа техническото предложение по отношение на всеки един от подпоказателите, посочил е и факторите, които влияят на оценката. Така например по отношение на подпоказателя П1. 1 възложителят е посочил, че комисията ще оценява технологичната последователност на строителните процеси, пригодността и ефективността на условията, методите и организацията на работата по реализиране на предмета на поръчката; обособените етапи на работа заедно с разпределението на техническите ресурси и работната сила- в това число обема работи, брой работници за етапа, координация на дейностите, взаимодействие с различните участници в строителния процес. Предвидено е още, че комисията ще преценява адекватността и целесъобразността на представеното разпределение и доколко то се покрива от посочената осигуреност на ресурси от страна на участника. Към участниците са поставени изисквания да приложат описание на подробното разпределение, планиране и координиране на използваната техника и човешките ресурси; описание на дейностите по отношение на отпадъците; реалистичен строителен генерален план на работната площадка; подробен мрежов времеви линеен график. По отношение на подпоказателя П1. 1 е предвидено, че офертата може да бъде оценена с 30, 15 и 1 точка по този показател, като факторите, влияещи на оценката са описанието на отделните етапи на изпълнение на поръчката; последователност и взаимообвързаност на предлаганите дейности; организация и подход на изпълнение. За всяка от тези степени са посочени и конкретни изисквания на възложителя. Касационната инстанция намира, че така одобрената методика не нарушава изискванията на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.). Цитираната норма задължава възложителя да посочи в методиката за определяне на комплексната оценка на офертите показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. В настоящата хипотеза безспорно се установява, че в одобрената методика се съдържат както показателите за комплексна оценка, така и тяхната относителна тежест. При изготвяне на методиката за оценка възложителят е съобразил изискванията на чл. 37, ал. 2 ЗОП (отм.) за определяне на показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на оценка по всеки показател, включваща допустимите за него стойности в цифрово изражение и оценката му в предварително определени граници. Критериите за оценка на техническите предложения са разписани в тристепенна скала и за всяка степен са определен точен брой точки. Противно на приетото от административния орган и първоинстанционния съд, касационната инстанция приема, че методиката съдържа и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. Възложителят е приел тристепенна скала на оценяване, а в документацията за участие и таблицата са дадени конкретни указания за оценка на степента на съответствие на техническите предложения с изискванията на възложителя по съответния подпоказател. Тези изисквания са изключително подробни и са напълно относими към предмета на поръчката (напр. по отношение на показател П1. 1 са поставени шест условия, като поставянето на оценка от 30 точки изисква максимално съответствие на техническото предложение с тях, а поставянето на оценка 15 точки, респ. 1 точка) изисква ниво на съответствие, което е по-ниско от предходното). Действително в методиката са използвани думите "относими", "адекватни/неадекватни", "недостатъчно конкретно", "реални", "повърхностна", "съобразени изцяло". Следва да се има предвид обаче, че след като възложителят не е дефинирал изрично визираните понятия за нуждите на процесната възлагателна процедура, тези думи се тълкуват и прилагат в техния общоприет и общоупотребим смисъл. Посочените думи и изрази са с ясно значение и не се нуждаят от някакво допълнително дефиниране или пояснение. Касационната инстанция намира за необходимо да отбележи и обстоятелството, че в оспореното решение, с което е определена финансова корекция, административният орган не анализирал цялостното съдържание на методиката, а се е задоволил единствено с посочването на няколко думи, при това извадени от контекста, в който са употребени и без да се посочи към кое от поставените от възложителя изисквания се отнасят. След като административният орган не е посочил конкретно указание за определяне на оценката, което смята за неточно или неясно, а и при установеното от касационната инстанция съответствие на методиката с изискванията на ЗОП в приложимата му редакция, се налага извод, че соченото в решението нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.) не е налице и следователно не е налице извършено нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане от страна на бенефициера- НЧ "Зора-1927". Поради това не е налице и основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ за определяне на финансова корекция. Ето защо решението на първоинстанционния съд, с което решението за определяне на финансова корекция е отменено като постановено в нарушение на материалния закон, е правилно като краен резултат, поради което следва да бъде оставено в сила. Изходът на спора обуславя и основателността на заявената от ответника в касационното производство претенция за присъждане на направените разноски. Съобразно представените договор за правна защита и преводно нареждане, НЧ "Зора-1927" е заплатило адвокатско възнаграждение в размер на 2650 лева. На основание чл. 143, ал. 1 от АПК сторените разноски следва да се възстановят от ДФЗ, в чийто състав е административният орган, издал отменения акт. Направеното възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение съдът намери за напълно неоснователно, като съобрази правната и фактическа сложност на делото, състоящо се от седем тома. Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,