Решение № 10283 от 13.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4336/2012 г.

Решение № 10283 от 13.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4336/2012 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Комисията за защита на конкуренцията, подадена чрез упълномощен юрисконсулт Ал. Кинанева, против решение № 17314 от 30.12.2011 г., постановено от Върховния административен съд, четвърто отделение, по адм. д. № 8639/2011 г. С жалбата се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК и се оспорват изводите на съда за установени съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Касационният жалбоподател излага подробни възражения за неправилно тълкуване и прилагане на нормите на чл. 38, ал. 1, т. 1 и т. 3, чл. 43, ал. 1, чл. 50, ал. 1, чл. 51, ал. 1 и чл. 94, ал. 4 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/. Моли петчленния състав на Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и вместо него да постанови друго, с което да отхвърли оспорването на административния акт, като претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "Идеал - 97" ЕООД, гр. София, оспорва касационната жалба в съдебно заседание чрез управителя Мария Почеканска, която пледира за отхвърлянето й, защото решението е правилно. Ответникът - "Арника груп" ООД, гр. София, оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. К. Ханджиев, който в съдебно заседание и с писмени бележки развива доводи за неоснователност на касационната жалба и оставяне в сила на съдебното решение, което е постановено в съответствие с материалния закон, обосновано и при спазване на съдопроизводствените правила. Заинтересованите страни - "Солика" ЕООД, гр. София и "Евриуеър Трейдинг" ЕООД, гр. София, не изразяват становища по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, тъй като правилно тричленният състав е приел, че оспореното решение на Комисията в обжалваната му част е незаконосъобразно и го е отменил, като издадено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила на чл. 43, ал. 1, чл. 50, ал. 1 във вр. с чл. 51, ал. 1 от ЗЗК и чл. 94, ал. 4 от ЗЗК. Като прецени доводите на страните и данните по делото, петчленният състав на Върховния административен съд намира касационната жалба на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 17314 от 30.12.2011 г. е отменено като незаконосъобразно решение № 696 от 02.06.2011 г. по преписка № КЗК-124/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията в частта му, с която е установено извършването на нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Арника груп" ООД гр. София и от "Идеал-97" ЕООД гр. София, наложена им е имуществена санкция в размер на 760 (седемстотин и шестдесет) лева на първото дружество и 1070 (хиляда и седемдесет) лева на второто дружество и е постановено прекратяване на нарушението по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. За да достигне до този резултат първоинстанционният съд е приел, че в нормата на чл. 38, ал. 1 от ЗЗК изчерпателно са изброени осем отделни хипотези, при наличието на които се образува производство пред КЗК по реда на ЗЗК, а в специалната разпоредба на чл. 94, ал. 1 от ЗЗК, намираща се в Глава дванадесета "Производство по установяване на нарушения и налагане на санкции по глава Седма", кръгът на правните субекти, по чието искане може да отпочне производството по глава Седма от ЗЗК, включително и по искане за имитация по реда на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК /какъвто е конкретният случай/ е ограничен само до два субекта - по решение на КЗК и по искане на лицата, чиито интереси са засегнати или застрашени от нарушение по този закон. Тричленният съдебен състав е констатирал, че производството по преписката е образувано по искане на "Солика" ЕООД, гр. София от 21.01.2011, с което се претендира установяване на извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК единствено срещу "Евриуеър Трейдинг" ЕООД, гр. София, като липсва искане за започване на производство по същия текст от ЗЗК срещу "Арника груп" ООД, гр. София и "Идеал-97" ЕООД, гр. София. След анализ на приетите доказателства по адм. д. № 8639/2011 г. съдът е установил, че няма изрично решение от страна на КЗК, издадено на основание чл. 38, ал. 1, т. 1 от ЗЗК за служебно производство срещу двете дружества, в резултат на което е преценил, че незаконосъобразно срещу тях е проведено производство за установяване на нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК и са им наложени имуществени санкции. Освен това решаващият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, е счел, че проверките на място от страна на работния екип на Комисията в търговските обекти на "Евриуеър Трейдинг" ЕООД, "Идеал-97" ЕООД, и "Арника груп" ООД, са извършени без разрешение от съдия на Административен съд София-град, което следва да е поискано от председателя на КЗК. Оттук е изведено заключение, че липсата на изискуемото разрешение е съществено нарушение на административнопроизводствените правила, предвидени в чл. 50, ал. 1 и чл. 51, ал. 1 от ЗЗК, което опорочава извършените проверки и проведеното производство пред КЗК. При осъществения служебен касационен контрол по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, настоящият съдебен състав констатира, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо постановено. Първоинстанционният съд е произнесъл законосъобразно решение като краен резултат, което следва да остане в сила. Това е така, защото в мотивите на съдебното решение точно е установена фактическата обстановка, а именно: производството пред КЗК е образувано по реда на чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК по искане на "Солика" ЕООД, гр. София вх. № ВХР-165/21.01.2011 г. за установяване по отношение на "Евриуер Трейдинг" ЕООД извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК - имитация на стоки или услуги. В искането си молителят е твърдял, че едноличен собственик на капитала му е "Фенедур" АД, със седалище в Уругвай, който е производител на лепило с търговска марка "Капчица" и "Солика" ЕООД е единствен вносител за България на това лепило. Дружеството, срещу което се търси защита - "Евриуер Трейдинг" ЕООД реализира на пазара аналогичен на лепило "Капчица" продукт с наименование "SUPER GLUE", което има сходен цялостен външен вид, опаковка, маркировка, характерни цветове и символи, които са заблуждаващи относно произхода, производителя и качеството на стоката. С това "Евриуер Трейдинг" ЕООД засяга стопанската дейност на "Солика" ЕООД и компрометира качеството на секундно лепило "Капчица", намалява доверието на потребителите на марката, въвеждайки ги в заблуждение, че купуват и използват същия продукт, реализира продажби чрез злоупотреба с наложената на пазара марка "Капчица", като същевременно продажбите на имитационния продукт ограничават продажбите на оригиналния продукт, което води до намаляване на пазарния му дял и общите приходи на дружеството, отслабвайки неговата конкурентноспособност на българския пазар. С допълнително искане от 28.01.2011 г. до КЗК "Солика" ЕООД заявило, че ответникът по преписката - "Евриуеър Трейдинг" ЕООД извършва внос и реализира на пазара на идентичен на лепило "Капчица" продукт в еднаква форма, размери и материали, опаковка, като всички надписи, символи и фигуративни елементи са оцветени в еднакви или изключително близки цветови нюанси, разположени на едно и също място върху кутиите. На основание гореописаните две искания с разпореждане от 01.02.2011 г. председателят на КЗК е образувал по реда на чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК преписка № КЗК-124/2011 г. За изясняване на фактите по искането органът по конкуренцията е изискал информация от страните по преписката - "Солика" ЕООД и "Евриуер Трейдинг" ЕООД, както и от още седем други фирми: "Идеал-97" ЕООД, "Арника груп" ООД, ЕТ "Радостина - Георги Янев", "Стас - 30" ЕООД, ЕТ "Корнер 53 - Константин Долашки", "Натали 2003" ЕООД София и ЕТ "БМД - Д. Георгиева". Назначеният работен екип на КЗК по преписката е извършил проверка на 08.02.2011 г. в магазина на "Евриуеър Трейдинг" ЕООД, намиращ се в гр. София, ж. к. "Свобода", ул. "Петър Панайотов" № 12, Стокова борса "Илиенци - 3" т. м. 42, и е констатирал, че лепила с наименование "SUPER GLUE", не се разпространяват в магазина на посочения по-горе адрес, за което е съставил протокол от същата дата, приложен на лист 296 от преписката. С писмо изх. № ИПК-185/КЗК-124/2011 от 24.02.2011 г., КЗК е изискала от "Идеал-97" ЕООД информация за наличието на търговски отношения с "Евриуер Трейдинг" ЕООД и дали самото то разпространява в търговските си обекти лепило с наименование "SUPER GLUE", да представи информация за дружеството, от което го закупува, както и да представи всякаква информация и доказателства в тази насока. С писмо от 25.03.2011 г. КЗК е уведомила "Идеал-97" ЕООД, че по повод образуваната пред нея преписка с определение № 356 от 22.03.2011 г. на основание чл. 63 от ЗЗК го е конституирала като страна по същата. Поискала е представянето на доказателства, както и да отговори на въпросите от кога и в какво количество разпространява лепило са наименование "SUPER GLUE", да представи фактури за това, както и да представи мостри на същото лепило във вида, в който го разпространява в търговската мрежа, подкрепено с фактури, касов бон или други такива, доказващи извършени продажби на продукта. Поискала е и информация за търговските отношения на дружеството с "Евриуер Трейдинг" ЕООД, които да подкрепи с писмени доказателства. С писмен отговор на 04.04.2011 г. управителят на "Идеал-97" ЕООД е уведомил КЗК, че на 12.08.2009 г. са закупени от "Арника груп" ООД 24 бр. лепила "SUPER GLUE", за което е издадена фактура № 1002 от същата дата, това лепило не е предлагано като заместител на лепило "Капчица", в дружеството не се е знаело, че "Солика" ООД е единствено вносител за България на лепило "Капчица" и е заявено, че "Идеал-97" ЕООД няма никакви търговски отношения с "Евриуер Трейдинг" ЕООД, както и че покупката на лепилото "SUPER GLUE" през 2009 г. е преди създаването на "Евриуер Трейдинг" ЕООД, поради което няма как да е закупила от него този продукт. Освен това управителят на "Идеал-97" ЕООД е заявил, че от негова страна не са извършвани продажби на лепилото в посочения в искането на "Солика" ООД период от м. март 2010 г. и до внасяне на искането от "Солика" ООД в КЗК на 21.01.2011 г. и е подкрепил твърденията си с писмени доказателства. На 23.03.2011 г. работният екип по преписката е извършил проверка на място в магазина за канцеларски материали - книжарница на "Идеал-97" ЕООД в гр. София, бул. "Дондуков" № 26, при което е закупил 1 бр. лепило с наименование "SUPER GLUE" на цена от 1,30 лв. и 1 бр. лепило с наименование "Капчица" на цена от 2,90 лв., за което е съставен Протокол № 2 от същата дата, приложен на лист 191 от преписката, с който е констатирано, че лепила с наименование "SUPER GLUE" и "Капчица" се разпространяват от "Идеал-97" ЕООД гр. София. С писмо изх. № ИПИ-186/КЗК-124/11 г. от 24.02.2011 г. КЗК по повод искането на "Солика" ООД КЗК е поискала информация и от "Арника груп" ООД за наличието на търговски отношения с "Евриуер Трейдинг" ЕООД, дали дружеството разпространява в търговските си обекти лепило с наименование "SUPER GLUE" и от кое дружество го закупува, като становището си подкрепи с писмени доказателства. В писмен отговор от 03.03.2011 г. управителят на "Арника груп" ООД е уведомил КЗК, че дружеството няма търговски отношения с "Евриуер Трейдинг" ЕООД и не му е известно "Солика" ООД да е изключителен вносител на лепило "Капчица" за България. Заявил е също, че през 2009 г. инцидентно са закупени от ЕТ "БМД - Д. Георгиева", гр. София 30 броя лепило с наименование "SUPER GLUE" на единична цена от 0.50 лв., за което е издадена фактура № 3957/20.07.2009 г. На 12.08.2009 г. "Арника груп" ООД е продало на "Идеал-97" ЕООД 24 бр. от същото лепило, за което е издадена фактура № 1002 от същата дата. На 18.03.2011 г. "Арника груп" ООД е продало на работния екип на КЗК останалите 6 бр. от лепилото при извършване на проверка в щанд № 12 за канцеларски материали на дружеството в Стокова борса "София прес", намиращ се в гр. София, бул. "Цариградско шосе" № 113, като резултатите от проверката са обективирани в Протокол от 18.03.2011 г., приложен на лист 202 в преписката. С процесното решение № 696 от 02.06.2011 г., постановено по преписка № КЗК-124/2011 г. КЗК е приела, че "Евриуер Трейдинг" ЕООД, гр. София осъществява стопанска дейност и е предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, което осъществява конкурентна дейност на "Солика" ЕООД по разпространение на лепила за пряка употреба с наименование "SUPER GLUE". Спрямо "Арника груп" ООД и "Идеал-97" ЕООД е преценено, че предлагат и разпространяват в търговските си обекти на територията на гр. София лепило с наименование "SUPER GLUE", с оглед на което е прието, че също са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, които извършват стопанска дейност на пазара за разпространение на лепила за пряка употреба. Органът по конкуренцията е приел, че лепилото "SUPER GLUE" е предлагано и разпространявано от трите дружества на вътрешния пазар. При сравняване външния вид на опаковките на лепилото "Капчица", предлагано от "Солика" ЕООД и на лепилото "SUPER GLUE", разпространявано от "Евриуер Трейдинг" ЕООД, "Арника груп" ООД и "Идеал-97" ЕООД Комисията е установила, че по отношение на цветовото оформление на опаковката и на тубичката на двете лепила е налице висока степен на сходство, изразяващо се в това, че всички надписи и фигуративни елементи са оцветени в еднакви или изключително близки цветови нюанси и са разположени на едно и също място върху кутиите. КЗК е формирала извод, че опаковката на лепилото "SUPER GLUE" предлагана от "Евриуер Трейдинг" ЕООД, "Арника груп" ООД и "Идеал-97" ЕООД е идентична с външния вид на наложилото се на пазара лепило "Капчица" и създава възможност за заблуда на потребителите за действителния производител на лепилото, което води до увреждане търговските интереси на "Солика" ЕООД. С оглед на изложеното КЗК е приела за установено, че "Евриуер Трейдинг" ЕООД, "Арника груп" ООД и "Идеал-97" ЕООД са извършили нарушение по чл. 35, ал. 1, във връзка с чл. 29 от ЗЗК. С оспорения пред съда административен акт е наложила имуществена санкция на горепосочените дружества - 500 лв. на първото дружество, 760 лв. - на второто дружество и 1070 лв. - на третото дружество, като при определяне размерите на санкциите е съобразена Методиката за определяне размера на имуществените санкции и глоби по ЗЗК, приета с решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, изменена и допълнена с решение № 1024/06.10.2009 г. и решение № 330/17.03.2011 г. на КЗК. Визираното решение на КЗК не е оспорено по съдебен ред от страна на ответника по преписката "Евриуер Трейдинг" ЕООД, а само от "Арника груп" ООД и "Идеал-97" ЕООД, по чиито жалби е произнесено обжалваното съдебно решение. В касационната жалба, предмет на настоящото производство, се развива тезата, че не е допуснато нарушение на чл. 43, ал. 1 и чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, тъй като качеството на "страна" може да се придобие по няколко начина - с предявяване на искане по чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, когато страни са подалият искането и лицето, срещу което са насочени твърденията, както и когато качеството "ответна страна" възниква в резултат на образувано производство по инициатива на КЗК, тоест служебно - ex officio по реда на чл. 38, ал. 1, т. 1 от ЗЗК. Касаторът твърди, че посоченото качество може да бъде придобито и чрез правоприемство в производството, изменение на някоя от страните или чрез включване на нова страна, в случай, че подателят на първоначалното искане посочи или добави друго лице като евентуален нарушител или когато КЗК служебно прецени, че това е необходимо. В конкретния случай няма спор относно фактите, че срещу двамата жалбоподатели пред първоинстанционния съд не е предявено искане по чл. 38, ал. 1, ал. 3 от ЗЗК, не е образувано служебно производство по реда на чл. 38, ал. 1, т. 1 от ЗЗК, няма правоприемство или изменение на някоя от страните, както и че подателят на първоначалното искане не е посочил или добавил друго лице като евентуален нарушител. Следователно остава спорен въпросът дали КЗК разполага с правомощие служебно да прецени дали е необходимо да конституира нова страна в качеството й на ответник в производството, което вече е образувано по реда на чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК. Според петчленния съдебен състав, КЗК като специализиран орган по конкуренцията разполага с възможност по силата на служебното начало да конституира нови страни в образувано вече производство на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, но следва да упражни това си правомощие в рамките, регламентирани в императивните норми на ЗЗК. В настоящия случай Комисията многократно е изискала сведения от "Арника груп" ООД и "Идеал-97" ЕООД и им е указала да представят информация, но във всяко от изпратените до тях писма е вписано, че информацията се изисква във връзка с твърденията на "Солика" ЕООД срещу "Евриуер Трейдинг" ЕООД, като в нито едно от тях не е посочено като правно основание чл. 38, ал. 1, т. 1 от ЗЗК. Това означава, че към момента на събиране на доказателствата, изследване на правнорелевантните факти и обстоятелства и към датите на извършване посещенията в магазините на горепосочените дружества, КЗК не е уведомила ясно и категорично "Арника груп" ООД и "Идеал-97" ЕООД, че срещу тях се провежда служебно производство по реда на чл. 38, ал. 1, т. 1 от ЗЗК. Настоящият съдебен състав констатира, че с определение № 356 от 22.03.2011 г. КЗК е конституирала горепосочените две дружества като страни, но не е вписала в разпоредителната му част, че тези дружества дружества са ответници в производството. Това е отразено само в мотивите на същото определение, но то също започва с това, че в КЗК е образувано производство по преписка № КЗК - 124/2011 г. по искане на "Солика" ЕООД срещу "Евриуер Трейдинг" ЕООД и в него отново не е цитиран текста на чл. 38, ал. 1, т. 1 от ЗЗК като основание за издаване на посоченото определение. Освен това петчленният съдебен състав установи, че в писмата, с които "Арника груп" ООД и "Идеал-97" ЕООД са уведомени за откритото заседание на 02.06.2011 г. също не е отразено, че се призовават в качеството им на ответници, като дори в протокола от горепосочената дата от откритото заседание на Комисията отново не е вписано, че процесуалните им представители участват в производството като ответници по преписката. От съществено значение е и обстоятелството, че в случая липсва доклад на работния екип на Комисията, който е следвало да се изготви от работния екип след приключване на проучването, непосредствено преди заседанието пред КЗК. Изискването за съставяне на визирания доклад и за представянето му на страните по преписката е императивно формулирано в нормата на чл. 94, ал. 5, изречение първо от ЗЗК, но от представената административна преписка е видно, че такъв доклад не е приложен към нея и съответно ответниците или заинтересованите страни не са запознати с изискуемия доклад. При това положение настоящият съдебен състав намира, че допуснатите от КЗК нарушения на административнопроизводствените правила са съществени, защото са се отразили на възможността на "Арника груп" ООД и "Идеал-97" ЕООД за организиране на адекватна защита в процеса - не са били уведомени ясно и недвусмислено, че са конституирани в качеството им на ответници в служебно проведено от КЗК производството, като не са им предявени твърдения от страна на Комисията, които да са свързани със самостоятелното пазарно поведение на тези две дружества, а не с релевираните твърдения на "Солика" ЕООД срещу "Евриуер Трейдинг" ЕООД. Следва да се отчете и обстоятелството, че в молбата на "Солика" ЕООД, съдържаща искане за налагане на имуществена санкция на "Евриуер Трейдинг" ЕООД е посочен конкретен период на нарушението - от м. март 2010 г. до 21.01.2011 г., когато е постъпило искането, а КЗК служебно е разширила времевия обхват на нарушението, като с това е въвела не само нови страни в процеса, но и нов времеви период за проучване на пазарното поведение на новоконституираните ответници, без да надлежно да уведоми страните в производството за промяната. С оглед на описаните нарушения петчленният съдебен състав счита, че се налага отмяна на процесното решение на КЗК като незаконосъобразно, поради осъществени съществени нарушения на административнопроцесуалните правила. Тъй като първоинстанционният съд е пропуснал да върне преписката на КЗК, настоящият съдебен състав счита, че следва да се постанови нов диспозитив за връщане преписката на Комисията и ново произнасяне при спазване на указанията, дадени по-горе в мотивите на съдебното решение за отстраняване на констатираните административнопроизводствени нарушения. По отношение на второто, установено от тричленния съдебен състав нарушение на нормите на чл. 50 и чл. 51 от ЗЗК, настоящият съдебен състав не споделя изводите на първоинстанционния съд. В случая предмет на разглеждане е производство по реда на глава Седма от ЗЗК, а по силата на специалната норма на чл. 94, ал. 4 от ЗЗК, в този вид производство КЗК няма правомощие за извършване на проверки на място. Освен това посещенията на работния екип на Комисията в търговските обекти на "Арника груп" ООД и "Идеал-97" ЕООД нямат характер на "проверки на място" по смисъла на чл. 50 от ЗЗК, защото не са проведени принудително със съдействието на органите на полицията и с тях не са иззети принудително доказателства. В случая при посещенията в магазините доброволно е предоставена исканата информация и са закупени спорните лепила "SUPER GLUE". Последните констатации на петчленния съдебен състав не се отразяват на правилността на първоинстанционното съдебно решение и не променят изхода на спора. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение е правилно като краен резултат и не страда от инвокираните с касационната жалба пороци, което налага отхвърлянето й. С оглед изхода на спора претенцията на КЗК за присъждане на юрисконсултско възнаграждение се оставя без уважение. Останалите страни не претендират присъждане на направените по делото разноски. На основание на горното и на чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав - I колегия