Решение № 11126 от 18.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4411/2020 г.

Решение № 11126 от 18.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4411/2020 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на заместник – министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 – 2013 г., чрез процесуален представител, против решение № 36 от 13.02.2020 г. по административно дело № 609/2019 г. на Административен съд – Л.. Касаторът оспорва решението като неправилно поради нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че в случая са налице безспорни доказателства за нередност – нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, извършено чрез действие или бездействие на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ). Счита, че са налице нормативни основания за налагане на финансова корекция в посочените в акта вид и размер. Моли за отмяна на решението и вместо него постановяване на друго по същество на спора, с което се отхвърли жалбата на община Л. срещу процесното решение за налагане на финансова корекция. Претендира разноски Ответникът – Община Л., чрез представен по делото писмен отговор, оспорва касационната жалба. Счита, че обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. Претендира разноски. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Пледира за оставяне в сила на съдебното решение. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е основателна. С оспорения съдебен акт съдът е отменил Решение № РД-02-36-1306 от 20.11.2019 година на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган /У0 на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 година, в в частта по т. 2 и т. 3, с която е установена нередност на бенефициента - Община Л. с по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, установено е допуснато от бенефициента - Община Л. със същия адрес, нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, във връзка с чл. 59, ал 6 ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП /т. 1. 1/ и чл. 70, ал. 5, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, буква "б", във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП и чл. 2, ал. 2 ЗОП /т. 1. 3/ във връзка с нарушенията в Раздел I Фактическа обстановка, т. 1 Описание на нарушенията от решението /т. 2/, и е определена финансова корекция на бенефициента в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-1. 020-0003-C01-S-08 от 04.06.2019 г. с изпълнител "Банков Дунев" ООД с предмет на договора: "Изпълнение на строително-монтажни работи по проект "Изграждане на социално жилище за настаняване на уязвими групи на територията на кв. "Гозница" гр. Л." на стойност 1 647 711,91 лева без ДДС. О. фактическа страна съдът е установил, че между На 21.05.2018 година между Управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 /ОПРР/ – Главна дирекция "Г. и регионално развитие" към Министерство на регионалното развитие и благоустройство и община Л. като бенефициер е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП "РР" - 100% в максимален размер до 2 129 872.31 лева, за изпълнение на проект "Изграждане на социално жилище за настаняване на уязвими групи на територията на кв. Гозница гр. Л.". Уговорен е срокът за изпълнение на проекта, основните дейности, индикаторите за изпълнение. Във връзка със сключеният договор за безвъзмездна финансова помощ, Община Л. е провела "открита" процедура по Закона за обществените поръчки /ЗОП/. С Решение № 12 от 18.02.2019 г. на Кмета на Община Л. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на строително-монтажни работи по проект "Изграждане на социално жилище за настаняване на уязвими групи на територията на кв. Гозница гр. Л.", с вид на поръчката: строителство. Кратко обществената поръчка е описана като изпълнение на строително-монтажни работи за реализиране на инвестиционен проект "Реконструкция на сграда-общежитие в кв. Гозница, гр. Л. в социални жилища за настаняване на уязвими групи" с влязло в сила Разрешение за строеж. Строежът е четвърта категория, като сградата е коридорен тип, с един вх...д с РЗП 2 902 кв.м. Одобрена е от Възложителя и документация за участие в публичното състезание за възлагане на поръчката. Обявената обществена поръчка е вписана в Регистъра на обществените поръчки /РОП/ с уникален № 00169/2019-0006. В Раздел III 1. 1/ "Годност за упражняване на професионална дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри" от обявлението, възложителят е поставил изискване участникът трябва да има регистрация в Централния професионален регистър на строителя /ЦПРС/ към Строителната камара за изпълнение на строежи първа група, четвърта категория, в която попада обектът, предмет на поръчката, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри, съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. Ако участникът е обединение, което не е юридическо лице, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в него, което ще изпълнява съответната дейност съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в документа/договора за създаване на обединението. В Раздел III 1. 3/. Технически и професионални възможности от обявлението е предвидено условие участника да разполага с персонал с определена професионална компетентност, в това число Техническия ръководител - с професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а, ал. 2-4 от ЗУТ или еквивалентна. Професионален опит минимум 2 (две) години. В т. 2.9.2 от документацията с посочено в забележка: На етап подаване на офертата чуждестранните лица следва да притежават съответната професионална компетентност, съгласно националното им законодателство, която да обуславя признаването на съответната професионална квалификация по реда на ЗППК. Преди сключването на договора по отношение на същите следва да е налице признаване на съответната професионална квалификация съгласно Закона за признаване на професионални квалификации. При подаване на офертата участникът декларира съответствието с посочения критерий за подбор чрез попълване на ЕЕДОП в част IV "Критерии за подбор", раздел В "Технически и професионални способности". В Методиката е посочено по Показател П 1 - качествени и екологични аспекти на техническото предложение: Оценката по показател П 1 се формира на базата на качествените и екологични аспекти на техническото предложение, които са пряко свързани с предмета на поръчката и са насочени в две направления: технически параметри и екологичен ефект. По отношение на техническите параметри е посочено: "Предложени са техническите параметри на не по-малко от 5 (пет) основни материала, които имат ключово значение за изпълнението на поръчката и ще бъдат вложени при изпълнението на СМР, които отговарят и/ги надвишават изискванията, заложени в инвестиционния проект и Техническата спецификация. " - 15 точки. "Предложени са техническите параметри на не по-малко от 5/пет/ основни материала, които имат ключово значение за изпълнението на поръчката и ще бъдат вложени при изпълнението на СМР. За всеки от предложените материали е представена обосновка, съдържаща обективни обстоятелства, чрез които се представят технически предимства, свързани с технологичните параметри на материалите, които отговарят и/или надвишават изискванията, заложени в инвестиционния проект и Техническата спецификация и гарантират качествен ефект от влагането им при изпълнение на конкретните СМР, предмет на възлагане. " - 25 точки Пояснено е още, че ключово значение за изпълнението на поръчката имат основни материали, които са значими за реализирането на инвестиционният проект и допринасят в голяма степен за качественото изпълнение на строежа: топлоизолация /EPS, XPS, минерална вата/, хидроизолация, ламиниран паркет, теракот, фасадна дограма, външна мазилка. По отношение на Подпоказател Б. Екологични ефекти е посочено следното: Предложени са 2 (две) мерки, касаещи екологичния ефект от изпълнението на предмета на поръчката. Представени са мерки за ограничаването им, относими към предмета на настоящата поръчка, действия за предотвратяването им и превенция. - 15 точки. Предложени са 3 (три) и/или повече мерки, касаещи екологичния ефект от изпълнението на предмета на поръчката. Представени са мерки за ограничаването им, относими към предмета на настоящата поръчка, действия за предотвратяването им и превенция - 25 точки. В резултат на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка между Община Л. като възложител е сключен договор договор № BG16 RFOP001-1. 020-0003-C01-S-08 от 04.06.2019 г. с изпълнител "Банков Дунев" ООД с предмет: "Изпълнение на строително-монтажни работи по проект "Изграждане на социално жилище за настаняване на уязвими групи на територията на кв. Гозница гр. Л." на стойност 1 647 711,91 лева без ДДС. Н. 21.10.2019 година УО на ОПРР 2014-2020 г. е информирал възложителя Кмет на Община Л. за регистриран сигнал за нередност № 1171 във връзка с изпълнение на административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16 RFOP001-1. 020-0003-C01 "Изграждане на социално жилище за настаняване на уязвими групи на територията на кв. Гозница гр. Л.". В т. ІІ от писмото за сигнал № 1171 е посочено, че обект на сигнала на нередността е нарушение при 1. 1 Открита процедура, проведена по реда на Закона за обществените поръчки /ЗОП/, с обект строителство и с предмет "Строителство с предмет Дневен център за подкрепа на лица с различни форми на деменция и техните семейства" и 1. 2. В резултат от проведената процедура е сключен д договор № BG16 RFOP001-1. 020-0003-C01-S-08 от 04.06.2019 г. с изпълнител "Банков Дунев" ООД с предмет: "Изпълнение на строително-монтажни работи по проект "Изграждане на социално жилище за настаняване на уязвими групи на територията на кв. Гозница гр. Л." на стойност 1 647 711,91 лева без ДДС. В т. 2. 1 са описани нарушения за ограничително изискване спрямо участниците в обединения, които ще извършват строителни дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС; 2. 2. за ограничително изискване към техническия ръководител да е с професионална квалификация, отговаряща на чл. 163а, ал. 2-4 от ЗУТ или еквивалента и професионален опит и минимум 2 години; т. 2. 3. за незаконосъобразна методика – т. 2.3.1. по показател П1-качествени и екологични аспекти на техническото предложение, т. к. не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и не осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на техническите предложения на участниците и т. 2.3.2. по Подпоказател Б, Екологични ефекти неясна формулировка на критериите. УО е приел твърденията за описаните по-горе нарушения за основателни и с финансово влияние, за което излага подробни мотиви: т. 2.1.1 изискването всеки член на обединението да е регистриран в ЦПРС необосновано ограничава възможностите за участие на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице; по т. 2.2.2 изискването за признаване на дипломите към този етап на участие е ограничително спрямо чуждестранните участници и би могло да има разубеждаващ ефект върху чуждестранните лица за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка; по т. 2.3.1 въведените изисквания създават условия за неравно третиране на участниците, както и неяснота относно начина на подготовка на техническите им предложения и по т. 2.3.2 критериите за присъждане на точки по този подпоказател също не предоставят възможност за бъдат обективно оценени и сравнени офертите на участниците и не са достатъчно ясни и повече точки се присъждат за по-голям брой предложени мерки, касаещи екологичния ефект от изпълнението на поръчката, като са изброени примерни такива в методиката. УО е приел, че описаното в т. 2. 1 и т. 2. 2 нарушава чл. 160 от Регламент /ЕС, Евратом/ № 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18.07.2018 г. за финансовите правила, както и чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС /т. 2. 1/ и чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП /т. 2. 2 и 2. 3/. Нарушението е квалифицирано като такова по т. 11 "Използване на: - основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или - условия за изпълнение на поръчката, или - технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква "б" случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/ условия /спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. ДВ. бр. 67 от 23 август 2019 г. УО е определил за горното нарушение финансово влияние /съответно размер на финансовата корекция/ от 5% от стойността на допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-1. 020-0003-C01-S-08 от 04.06.2019 г. с изпълнител "Банков Дунев" ООД с предмет: "Изпълнение на строително-монтажни работи по проект "Изграждане на социално жилище за настаняване на уязвими групи на територията на кв. Гозница гр. Л." на стойност 1 647 711,91 лева без ДДС. С писмото ОУ е уведомил бенефициера, че по сигнал № 1171 от Регистъра на сигналите за нередности УО на ОПРР открива производството по чл. 73 от ЗУСЕСИФ за нарушението по т. 2 и му е предоставен двуседмичен срок да представи писмено възражение по основателността и размера, и да ангажира доказателства в подкрепа на възражението си. В предоставения срок по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, Кметът на Община Л. е представил пред УО възражение по основателността на така регистрираният сигнал за нередности. На 20.11.2019 г. ръководителят на УО на ОПРР е издал решение № РД-02-36-1306, с което е прекратил сигнала за нередност в частта му по т. 1. 2 от Писмото, относно твърденията за ограничително изискване към техническия ръководител да е с професионална квалификация, отговаряща на чл. 163а, ал. 2-4 от ЗУТ или еквивалента и професионален опит и минимум 2 години, поради липса на установено нередност, липса на финансов ефект, и е приключил сигнал с рег. № 1171, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие", Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България, в другата му част по т. ІІ 2.1.1 и т. ІІ 2.1.3 от Писмото, установил е нередности на бенефициента, установил е извършени нарушения и определил финансови корекции. С решението в оспорената част, Управляващият орган на ОПРР, е установил нередности по т. 11 "Използване на: - основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или - условия за изпълнение на поръчката, или - технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква "б" случаите, при които са приложени дискриминационни критерии /условия/ спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредба за посочване на нередности/, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. ДВ. бр. 67 от 23 август 2019 г. във връзка с нарушенията по т. 1. 1 и 1. 3, посочени в Раздел 1 Фактическа обстановка, т. 1 Описание на нарушенията от настоящото решение. Установил е извършено от община Л., представлявана от кмета г-жа К. М. с адрес: нарушение на чл. 160 от Регламент (ЕС, Евратом) № 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18.07.2018 г. за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, на чл. 2, ал. 2 от от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 59, ал. 6 от ЗОП и чл. 2, ал. 1. т. 1 и 2 от ЗОП /т. 1. 1/ и чл. 70, ал. 5, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, буква "б", във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП /т. 1. 3/ във връзка с нарушенията в Раздел I Фактическа обстановка, т. 1 Описание на нарушенията от решението и е определена финансова корекция на Община Л. в размер на 5% по договор № BG16 RFOP001-1. 020-0003-C01-S-08 от 04.06.2019 г. с изпълнител "Банков Дунев" ООД с предмет: "Изпълнение на строително-монтажни работи по проект "Изграждане на социално жилище за настаняване на уязвими групи на територията на кв. Гозница гр. Л." на стойност 1 647 711,91 лева без ДДС. П. така установената фактическа обстановка, първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, при липса на допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалния закон. Според съда, не са налице твърдяните от административния орган нарушения. Решението е валидно и допустимо, но неправилно. Предмет на съдебен контрол пред административния съд е било Решение № РД-02-36-1306 от 20.11.2019 година на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган /У0 на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 година, в в частта по т. 2 и т. 3, с която е установена нередност на бенефициента - Община Л. с по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, установено е допуснато от бенефициента - Община Л. със същия адрес, нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, във връзка с чл. 59, ал 6 ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП /т. 1. 1/ и чл. 70, ал. 5, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, буква "б", във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП и чл. 2, ал. 2 ЗОП /т. 1. 3/ във връзка с нарушенията в Раздел I Фактическа обстановка, т. 1 Описание на нарушенията от решението /т. 2/, и е определена финансова корекция на бенефициента в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-1. 020-0003-C01-S-08 от 04.06.2019 г. с изпълнител "Банков Дунев" ООД с предмет на договора: "Изпълнение на строително-монтажни работи по проект "Изграждане на социално жилище за настаняване на уязвими групи на територията на кв. "Гозница" гр. Л." на стойност 1 647 711,91 лева без ДДС. С. разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на посочените в т. 1 - т. 10 основания, а съгласно чл. 70, ал. 2, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. С Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредба за посочване на нередности/, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., Министерският съвет е определил основните категории нарушения по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Съобразно чл. 1, т. 1 от Наредбата за посочване на нередности, с нея се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 143, т. 1 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми, а съгласно чл. 122, т. 2 държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. В разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 е дадена легална дефиниция на понятието "нередност" като "всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последици нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза". В случая община Л. е икономически оператор, страна по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. В изпълнение на този договор общината е възложител на обществена поръчка по ЗОП и е сключила договори с изпълнители ""Банков Дунев" ООД с предмет на договора: "Изпълнение на строително-монтажни работи по проект "Изграждане на социално жилище за настаняване на уязвими групи на територията на кв. "Гозница" гр. Л." на стойност 1 647 711,91 лева без ДДС. П. първото нарушение: – наличие на ограничително условие - участникът да има регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Строителната камара за изпълнение на строежи от категорията строеж, в случай на обединение това изискване се отнася до всички участници в обединението, които ще извършват дейностите по строителството: В разпоредбата на чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) е посочено, че когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението-участник, а не от всеки от членовете, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. С оглед приложимите правни норми, правилен е изводът на съда, че така заложения критерий не е ограничителен, тъй е налице изключението на чл. 59, ал. 6 ЗОП " съответна регистрация представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен акт или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидени в договора". В конкретния случай е необходима регистрация в ЦПРС и това условие се отнася само до участниците в обединението, които ще изпълняват строителна дейност, съгласно договора за създаването на обединението. Съответен на материалния закон е изводът на съда, че така поставеното изискване не е ограничително. И следователно не е налице нередност. По отношението на второто констатирано нарушение – незаконосъобразна методика: Неправилен е изводът на съда за липса на допуснато нарушение от страна на възложителя. Правилно УО е приел, че критериите за присъждане на точки по показател П1 качествени и екологични аспекти на техническото предложение съдържат неяснота относно начина на подготовка на техническите предложения на участниците. Условията по които се оценяват остават "Отворени", тъй като всеки участник по собствена преценка може да включи в офертата си техническите параметри на не по-малко от 5 основни материала. В методиката не е налице изчерпателен списък на материали, които участниците могат да предложат, независимо от примерното изброяване на такива. Дефиницията е неопределена и неясна и поради въведените с нея критерии материалите да са "значими" и " да допринасят в голяма степен за качественото изпълнение на строежа". След като определени материали са необходими за изпълнение на дейности съгласно инвестиционния проект, то несъмнено те са необходими за изпълнението на строежа и не биха могли да имат различна степен на значимост или принос за качеството на строежа, което комисията да определя по субективна оценка. Правилно УО е приел, че така в заложения критерий за оценка липсва достатъчно информация за потенциалните участници за подготовка на техническите им предложения, което създава предпоставки за субективно оценяване от страна на членовете на комисията, което представлява нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП. По отношение на подпоказател Б. Екологични ефекти - правилно е прието от страна на УО, че така заложените критерии за оценка също предоставят възможност за субективно оценяване и не са достатъчно ясни. Не е изяснено какви следва да бъдат допълнителните мерки за "ограничаване", "Предотвратяване4 и "превенция" на мерките, касаещи екологичния ефект от изпълнението. Не е изяснено каква е разликата между "превенци" и 4 предотвратяване", нито как комисията ще извършва преценка кои превантивни действия и мерки са относими към предмета на поръчката. Следователно в съответствие със закона е изводът на УО, че неясната формулировка на критериите по този подпоказател е довела до незаконосъобразна методика в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2, т. 3, б. "б" ЗОП Предвид изложеното, законосъобразен е изводът на УО за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 2, т. 3 б. "б" ЗОП, което обуславя налагане на финансова корекция. Правилно административният орган е квалифицирал допуснатата нередност като такава по т. 11, б. "б" - "случаите, при които са приложени дискриминационни критерии, условия, спецификации, но на е налице минимално ниво на конкуренция – получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор " от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Също така доказано е по категоричен и безспорен начин нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС. Н. е вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. В случая, като е нарушил основен принцип на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е намалил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Правилно е определен размерът на финансовата корекция по пропорционалния метод предвид невъзможността да бъде точно определено финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ. Предвиденият в Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности размер за този вид нередности е 5 %. В случая финансовата корекция е определена в размер на 5 % върху стойността на допустимите разходи по сключения в резултат на обществената поръчка договор. Липсата на първото нарушение, не е основание за отмяна на акта, тъй като второто констатирано нарушение обосновава налагането на финансова корекция в посочения от УО размер. По изложените съображения, настоящият съдебен състав намира, че обжалваното съдебно решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, поради което следва да бъде отменено. На основание чл. 222, ал. 1 АПК, следва да бъде постановено решение по същество на спора, с което се отхвърли оспорването срещу индивидуалния административен акт. Предвид изхода на спора и своевременно направеното искане от процесуалния представител на касатора за присъждане на разноски по делото, на основание чл. 143, ал. 4 АПК ответникът следва да бъде осъден да заплати на касационния жалбоподател сумата от 8390,12 лева, представляваща адвокатско възнаграждение за две инстанции, сумата от 988,63 лева - държавна такса, и 200 лева депозит за вещо лице. Така мотивиран и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,