Решение № 3873 от 19.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15800/2013 г.

Решение № 3873 от 19.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15800/2013 г., VII о., докладчик председателят Йовка Дражева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационната жалба на "Преслава Бечева" ЕООД против решение по адм. д. № 7610/2013 г. по описа на АССГ. Иска отмяна на решението и уважаване на жалбата. Твърди, че решението е необосновано, материално незаконосъобразно и постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. В Наредбата за търговете и конкурсите липсва изрична забрана участниците да могат да оттеглят офертите си. Приложим по аналогия е чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП уреждаща такава възможност. Позоваването на ППЗДС от съда без дори да е посочена конкретна разпоредба е неправилно. Оттеглянето е направено преди отварянето на офертите и участниците не са присъствали, протоколът на комисията не е връчван на участниците. Като е приел друго съдът е постановил решение несъобразено с доказателствата по делото.

Ответната страна кметът на район "Връбница-Столична община" оспорва касационната жалба. Кметът е издал заповед на основание чл. 41, ал. 1 от Наредбата. Заявленията за оттегляне от участие в конкурса са направени след приключване на работата на Комисията. Не може да се приложи Закона за обществените поръчки, но дори да се приложи оттеглянето е допустимо до изтичане на срока за подаването на офертите, съгласно чл. 54, ал. 2 от ЗОП. Следователно правото за оттегляне на оферта в конкурс за отдаване под наем на имот общинска собственост е преклудирано към момента на подаване на заявлението и като не се е съобразил с това кметът е постановил законосъобразен административен акт. Съдът правилно е отхвърлил жалбата.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, но не изразява становище по правния предмет на делото. Становището е, че съдът е извършил подробна преценка на доказателствения материал по делото, като обосновано е приел, че не са налице основания за отмяна на оспорената заповед. Конкурсната комисия правилно е оценила и класирала представените оферти съобразно критериите и методиката за оценка, посочени в конкурсната документация и е съставила протокол за дейността си въз основа, на който е издаден оспорения акт. Установената от решаващия съдебен състав фактическа обстановка, отразена подробно в обжалваното решение кореспондира изцяло със събраните по делото доказателства, като правните изводи са изведени на обективно установени фактически обстоятелства.

Върховният административен съд, VII отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения:

С решение по адм. д. № 7610/2013 г. по описа на АССГ е отхвърлена като неоснователна жалбата на "Преслава Бечева" ЕООД против заповед № РД-09-151/25.06.2013 г. на кмета на Район "Връбница" Столична община, с която е определено класирането на осем участници в конкурс за отдаване под наем на нежилищен обект общинска собственост. Съдът е приел, че Наредбата за условията и реда за провеждане търговете и конкурсите не урежда изрично възможността за оттегляне от участие в конкурс във фазата след допускане до участие.

Решението е материално незаконосъобразно.

Няма забрана нито в Закона за общинската собственост, нито в Наредбата на Столичен общински съвет участниците в открит конкурс за отдаване под наем на имот общинска собственост да могат да се оттеглят заявлението си и офертата. Проблемът по делото е, че след допускане до участие в конкурса и подреждане на офертите от страна на Комисията като помощен административен орган, на 10.06 и 11.06.2013 г. класираните от № 1 до № 7 са подали заявление, с което оттеглят офертите си. Жалбоподателят е класиран на осмо място. На тази фаза от конкурса, комисията е приключила работа, тъй като на 7.06.2013 г. на закрито заседание е отворила офертите и извършила оценяването им. Дейността на Комисията протича в две фази: 1. в първата фаза открито се извършва проверка на документацията и се допускат до участие лицата с редовни документи. Това става в присъствие на участниците или на техни представители. Втората фаза е отразена на стр. 54 от делото и се извършва принципно тайно от участниците. Класирането е оформено в протокол на стр. 58 от делото, като жалбоподателят е на последно място. В протокола не е отразено, че участниците не са присъствали при оценяването на офертите, но няма спор по този въпрос. комисията е разпоредила резултата от класирането да бъде предаден на кмета на района за издаване на заповед по чл. 41 от Наредбата, която да бъде съобщена на всички участници. След приключване на работата на Комисията на 7.06.2013 г. и преди издаване на заповедта на кмета участниците класирани на места от № 1 до № 7 (л. 16 до л. 21) подават заявления на 10.06.2013 г. и 11.06.2013 г., с които уведомяват кмета на общината, че оттеглят офертите си. Кметът изрично отказва да се съобрази с тези изявления и издава заповед № РД-09-151/25.06.2013 г., с която одобрява извършеното от комисията класиране като обявява "Иван Иванов -1" ЕООД за участник, спечелил конкурса. Такава фактическа обстановка е възприета и от първоинстанционния съд, поради което е неоснователно оплакването за необоснованост на съдебния акт..

Към момента на провеждане на конкурса, а и към настоящия момент, в Закона за общинската собственост и в Наредбата за условията и реда за провеждане търговете и конкурсите на Столичен общински съвет няма забрана след допускане до участие в конкурс лицето да няма право да оттегли заявлението си за участие, офертата. Това не противоречи на целта на закона да бъде класирана на първо място най-добрата оферта и да бъде сключен договор с този участник в конкурса. След като участниците в конкурса не са уведомени за извършеното от помощния орган класиране, няма пречка оправомощения административен орган да издаде заповед при съобразяване с извършеното от тяхна страна процесуално действие. Съгласно чл. 41, ал. 1 от Наредбата кметът издава заповед за утвърждаване на класирането в 3-дневен срок от приключването на конкурса. Конкурсът е приключил на 7.06.2013, петък, присъствен ден. Дори да се четат само работните дни, считано от 10.06.2013 г. заповедта не е издадена в тридневния срок. Заповед № РД-09151 на кмета на Район "Връбница" е с дата 25.06.2013 г., т. е. повече от две седмици след приключване на работата на комисията. В този тридневен срок обаче са постъпили заявленията на участниците, които са оттеглили офертите си. Няма никакви данни по делото дали тези участници са узнали по някакъв начин извършеното от Комисията класиране, пради което не може да се направи правен извод за злоупотреба с права в полза на жалбоподателя.

Столичен общински съвет е регулирал в чл. 47, ал. 1 от Наредбата следните две хипотези:

1. неподаване на оферти за участие в конкурса и

1. подадена само една оферта и след удължаване на срока по чл. 31, ал. 2 не постъпват други.

В първия случая конкурсът се прекратява, във втория случай комисията провежда конкурса. Ако е допуснат само един участник в конкурса комисията пак провежда конкурса - чл. 48, ал. 2 вр. с чл. 47, ал. 1, т. 2 от Наредбата. Това е разпоредбата, която следва по аналогия да се приложи за конкретния случай, след като няма друга изрична разпоредба, която да регламентира проблема по делото. Принципно провеждането на конкурса приключва с издаването на заповед на кмета по чл. 41, ал. 4 от Наредбата, като комисията е помощен административен орган. След като допуснатите до участие в конкурс лица са оттеглили офертите си преди да бъде издадена заповедта на кмета на района и е останал един участник, няма пречка конкурсът да бъде завършен на основание чл. 48, ал. 2 вр. с чл. 47, ал. 1, т. 2 от Наредбата.

Разпоредбата на чл. 61 от Закона за обществените поръчки не може да бъде прилагана, тъй като не е налице хипотезата на чл. 46, ал. 2 от Закона за нормативните актове. Забраната за оттегляне на оферта в процедура за провеждане на обществена поръчка след изтичане на срока да подаване на оферти по чл. 61, ал. 1, т. 2 от ЗОП е във функционална връзка с правото на възложителя в такъв случай да усвои дадената гаранция за участие като вид санкция за недобросъвестно поведение във фазата на административното производство.

Такова правомощие в административната фаза не е предоставено на административния орган, който провежда конкурс по Закона за общинската собственост и Наредбата условията и реда за провеждане търговете и конкурсите на Столичен общински съвет. Той има право да задържи дадената гаранция по чл. 46, ал. 2 от Наредбата само в хипотезата на приключил конкурс (т. е. приключила административна фаза) и последвал отказ на спечелилия участник да сключи договор, като вид санкция за недобросъвестно поведение във фазата на сключване на гражданския договор. Поради това не е налице основание за прилагане по аналогия на материалната разпоредба на чл. 61 от ЗОП към настоящия казус. След като няма данни за злоупотреба с права от страна на жалбоподателя и другите участници, а обжалваната заповед на кмета е издадена извън тридневния срок по чл. 41, ал. 2 от Наредбата, конкурсът следва да бъде довършен при хипотезата на чл. 46, ал. 2 от Наредбата. Издадената заповед е материално незаконосъобразна и е налице основание по чл. 146, т. 4 от АПК за отмяната й. Отхвърлителното решение на първоинстанционния съд е материално незаконосъобразно, касационно основание по чл. 208, т. 3 от АПК, поради което следва да се отмени, като по същество следва да бъде отменена и оспорената заповед. Административната преписка следва да се върне на административния орган за довършване на конкурса по чл. 46, ал. 2 от Наредбата с преценяване дали единствената оферта отговаря на условията на конкурса. На основание чл. 174 от АПК следва да бъде определен едномесечен срок за ново произнасяне от страна на кмета на Район "Връбница".

Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, VII отделение