Решение № 6437 от 10.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4124/2011 г.

Решение № 6437 от 10.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4124/2011 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки вр. с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по жалба на "Уеб Сървисис" ЕООД, гр. София, представлявано от управителя Тодор Георгиев и процесуален представител срещу решение № 196 от 22.2.2011 г., постановено по преписка № КЗК-66 от 2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение негова жалба срещу решение № 1 от 4.1.2011 г. на генералния директор на ДП Национална компания "Железопътна инфраструктура", с което е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на лицензи за тежки десктоп ГИС клиенти по проект "Проектиране и внедряване на Географска Информационна Система за нуждите на НКЖИ" - 27 броя, в това число: 1. Доставка на 12 броя лицензи за тежки десктоп ГИС клиенти ArcGIS Desktop 9.3.1 с хардуерен ключ за ArcEditor Concurrent Use License за определените служители за работа с ГИС от Регионалните поделения на ДП "НКЖИ" по проект "Проектиране и внедряване на ГИС за нуждите на НКЖИ"; 2. Доставка на 15 броя лицензи за тежки десктоп ГИС клиенти ArcGIS Desktop 9.3.1 с хардуерен ключ за ArcEditor Concurrent Use License чрез надграждане на съществуващи 15 броя лицензии за леки десктоп ГИС клиенти ArcView 9.3.1 Single Use Keyed c отделни хардуерни ключове по проект "Проектиране и внедряване на ГИС за нуждите на НКЖИ". Участниците подават оферти задължително за цялата поръчка в пълния и обем. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Жалбоподателят развива съображения за неправилност на решението на Комисията за защита на конкуренцията, тъй като не била обсъдена изцяло фактическата обстановка, не били разгледани негви възражения и съответните правни изводи били незаконосъобразни. Развива подробни доводи в жалбата. Били налице дискриманицонни и ограничаващи конкуренцията изисквания - нарушения по чл. 25, ал. 5 и чл. 32, ал. 2 от Закона за обществените поръчки. Иска да бъде отменено решението на КЗК и да се постанови решение по същество, с което се установи незаконосъобразността на решението на възложителя и бъде отменено. Претендира и присъждане на разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не взема становище по така подадената жалба. Ответникът - ДП Национална компания "Железопътна инфраструктура", чрез процесуалния си представител оспорва жалбата. Счита решението на КЗК за правилно и моли жалбата да бъде отхвърлена. Излага подробни доводи в писмена защита Върховен административен съд, четвърто отделение, като взе предвид данните по делото, становищата на страните и мотивите на обжалваното решение, преценява следното: Жалбата е подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна. За да отхвърли жалба на дружеството срещу решение за откриване на процедура по възлагане на описаната обществена поръчка КЗК е приела следното: Прието е че, жалбата до КЗК на "Уеб Сървисис" ЕООД, гр. София е подадена от заинтересовано лице в преклузивния 10-дневен срок по чл. 120, ал. 3, т. 1 от ЗОП във вр. с чл. 120, ал. 5, считано от датата на публикуване на обявлението за обществената поръчка в регистъра на АОП (6.01.2011 г.)1, както и от получаване на документацията за участие в процедурата (13.01.2011 г.), от която дата тече срока за обжалване на поставените в нея изисквания, с оглед на което същата е процесуално допустима. С Решение № 1/04.01.2011 г. генералният директор на ДП Национална компания "Железопътна инфраструктура" e открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на лицензи за тежки десктоп ГИС клиенти по проект "Проектиране и внедряване на Географска Информационна Система за нуждите на НКЖИ" - 27 броя, в това число: 1. Доставка на 12 броя лицензи за тежки десктоп ГИС клиенти ArcGIS Desktop 9.3.1 с хардуерен ключ за ArcEditor Concurrent Use License за определените служители за работа с ГИС от Регионалните поделения на ДП "НКЖИ" по проект "Проектиране и внедряване на ГИС за нуждите на НКЖИ"; 2. Доставка на 15 броя лицензи за тежки десктоп ГИС клиенти ArcGIS Desktop 9.3.1 с хардуерен ключ за ArcEditor Concurrent Use License чрез надграждане на съществуващи 15 броя лицензии за леки десктоп ГИС клиенти ArcView 9.3.1 Single Use Keyed c отделни хардуерни ключове по проект "Проектиране и внедряване на ГИС за нуждите на НКЖИ". Участниците подават оферти задължително за цялата поръчка в пълния и обем. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Посочено е, че настоящата процедура е свързана с процедура за възлагане на обществена поръчка, открита с Решение № 188 от 5.12.2008 г., публикувана под уникален номер № 00233-2008-0183. Решението за откриване и одобреното с него обявление са публикувани в Регистъра на обществените поръчки на 06.01.2011 г. под № 00233-2011-0001. Обявлението е обнародвано в "Официален вестник" на Европейския съюз на 06.01.2011 г. под № 2011/S 3-004391 и в официалната електронна страница на "Държавен вестник" под номер 9 на 06.01.2011 г. В раздел III. 1.4. "Други условия, приложими към изпълнението на поръчката" от обявлението е записано, че участниците представят декларация за съответствие на техническите параметри на предлаганите лицензии с техническата спецификация на възложителя от документацията за участие. В раздел II. 2.1. "Съвкупно количество или обем" от обявлението не е посочена прогнозна стойност на поръчката. В раздел III. 1.1. "Изискуеми депозити и гаранции" е посочено, че гаранцията за участие е в размер на 4 000 лв. В раздел III. 2.3. "Технически възможности" от обявлението е поставено минимално изискване участникът да е изпълнил договори за доставки на специализирани лицензни за ГИС клиенти през последните три години (2008 г., 2009 г. и 2010 г.) на обща стойност не по-малко от 400 000 лева без ДДС. Посочено е, че участниците, които не са производители трябва да представят документ от производителя, доказващ правото им да прилагат лицензи на производителя: дистрибуторски договор за 2011 г. (или пълномощно за търговско посредничество за 2011 г.), заверена спецификация за 2011 г. и др. В раздел Техническата спецификация /Приложение № 1/ от документацията за участие са посочени следните цели и задачи на поръчката: "ДП "Национална компания Железопътна инфраструктура", в качеството си на Управител на железопътната инфраструктура на Република България, инициира проект за проектиране и внедряване на специализирано ГИС приложение, което да служи за събиране, съхраняване и анализ на данни за обектите и прилежащите територии, които следва да стопанисва и управлява. Това се налага от една страна с оглед на задълженията на страната като пълноправен чл. на ЕС, а от друга - с оглед на оптимизиране стратегическото и оперативно управление на компанията. Съгласно графика за изпълнение на сключения договор по проект "Проектиране и внедряване на Географска Информационна Система (ГИС) за нуждите на "НКЖИ", Изпълнителят достигна до изпълнението на последния Етап 4 - Внедряване на ГИС. В приетият Етап 3 - Изграждане на ГИС, една от дейностите бе доставка на софтуер. За служителите от ЦУ на ДП НКЖИ бяха доставени от Изпълнителя по проекта 10 броя лицензи за тежки десктоп ГИС клиенти и 1 5 броя лицензи за леки десктоп ГИС клиенти, съгласно техническите изисквания от Техническата спецификация по проекта. С оглед натовареността, сложността на работа и недостатъчния брой на служителите в ЦУ на ДП "НКЖИ" се наложи включването и на служители от Регионалните звена за работа с ГИС. Във връзка с възникналата необходимост от включване на служителите от Регионалните поделения се налага за тях да бъдат осигурени допълнителни лицензи за тежки десктоп ГИС клиенти по проект "Проектиране и внедряване на ГИС за нуждите на НКЖИ". В т. 3 "Обхват на поръчката" е записано, че доставката на допълнителни 12 броя лицензи за тежки десктоп ГИС клиенти включва: - Извършване на доставка на 12 броя лицензи за тежки десктоп ГИС клиенти ArcGIS Desktop 9.3.1 с хардуерен ключ за ArcEditor Concurrent Use License за определените служители за работа с ГИС от Регионалните поделения на ДП НКЖИ по проект "Проектиране и внедряване на ГИС за нуждите на НКЖИ". Гаранционната поддръжка на доставения софтуер - не по-малко от 12 месеца. Доставката на 15 броя лицензи за тежки десктоп ГИС клиенти чрез надграждане на съществуващи 15 броя лицензи за леки десктоп ГИС клиенти включва: Извършване на доставка на 15 броя лицензи за тежки десктоп ГИС клиенти ArcGIS Desktop 9.3.1 с хардуерен ключ за ArcEditor Concurrent Use License чрез надграждане на съществуващи 15 броя лицензи за леки десктоп ГИС клиенти ArcView 9.3.1 Single Use Keyed c отделни хардуерни ключове по проект "Проектиране и внедряване на ГИС за нуждите на НКЖИ", с гаранционна поддръжка на доставения софтуер - не по-малко от 12 месеца. С писмо изх. № 502/21.01.2011 г. възложителят представя пред КЗК договор № 3220/25.05.2009 г. между ДП "НКЖИ" и Консорциум "ЕвроГеоРейл", гр. София за възлагане на обществената поръчка с предмет "Проектиране и внедряване на Географска Информационна Система за нуждите на НКЖИ". Представени са приемо-предавателни протоколи от 25.05.2010 г., от които е видно, че изпълнителят е доставил на възложителя Базов ГИС софтуер на ГИС на НКЖИ: 1. ArcGIS Server 9.3.1 Enterprise for Windows, 1 бр., на ГИС сървъра на системата; 2. ArcEditor ArcGIS Desktop 9.3.1 - ArcEditor, 2 бр. на 2 бр. работни станции. Основното възражение на търговското дружество е прието от КЗК за неоснователно. Жалбоподателят е развивал същите оплаквания, че в техническата спецификация /Приложение № 1 към документацията за участие/ по отношение на доставката на 12 броя лицензи за тежки десктоп ГИС клиенти и на 15 броя лицензи за тежки десктоп ГИС клиенти чрез надграждане на съществуващи 15 броя лицензи за леки десктоп ГИС клиенти са посочени конкретен модел и търговска марка лицензии - ArcGIS Desktop 9.3.1, ArcEditor Concurrent Use, които се предлагат от точно определен производител. Жалбоподателят счита това за нарушение на забраната по чл. 25, ал. 5 от ЗОП и в частност на тази, въведена в чл. 32, ал. 2 от ЗОП КЗК намира възражението за неоснователно. Законът задължава възложителите да не включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които да дават предимство или необосновано да ограничават участието на лица в обществените поръчки, а при определяне техническите спецификации да не посочват конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или стоки. Предметът на настоящата поръчка е определен като "Доставка на лицензи за тежки десктоп ГИС клиенти по проект "Проектиране и внедряване на Географска Информационна Система за нуждите на НКЖИ". В случая от съществено значение е фактът, че процесната процедура съгласно обявлението за обществена поръчка2 е свързана с предходна "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране и внедряване на ГИС за нуждите на ДП "НКЖИ", открита с Решение № 188 от 05.12.2008 г. на възложителя ДП "НКЖИ". И двете обществени поръчки са във връзка с Оперативна програма "Транспорт 2007 - 2013" с финансиране от Европейския фонд за регионално развитие и национално съфинансиране. Представен е договор за възлагане на обществената поръчка № 3220/25.05.2009 г., сключен с Консорциум "ЕвроГеоРейл", след провеждане на горепосочената процедура. Съгласно графика за изпълнение на сключения договор времетраенето на проекта е 18 месеца, разпределено в 4 етапа: етап I "Проектиране на ГИС", етап II "Заснемане на железопътната структура и нейните елементи", етап III "Изграждане на ГИС" и етап IV "Внедряване на ГИС". Видно от Приемо-предавателния протокол към договора от 25.05.2010 г., на Етап III "Изграждане на ГИС" изпълнителят е доставил на възложителя Базов ГИС софтуер на ГИС на НКЖИ, както следва: 1. ArcGIS Server 9.3.1 Enterprise for Windows, 1 бр., на ГИС сървъра на системата; 2. ArcEditor ArcGIS Desktop 9.3.1 - ArcEditor, 2 бр. на 2 бр. работни станции, и Приложен ГИС софтуер на ГИС на НКЖИ, както следва: приложен сървърен ГИС софтуер, геобаза данни на ГИС, приложен клиентски ГИС софтуер за подсистеми "Кадастър и имотен регистър", "Цифров чертожен архив", "Web", вкл. модул "Ревизионни актове", "Администриране" на 2 бр. работни станции. Съгласно протокола, горепосочените продукти са инсталирани в IT средата на ДП НКЖИ, интегрирани, настроени и годни за експлоатация. В раздел Техническа спецификация /Приложение № 1/ от документацията за участие в настоящата процедура възложителят е указал, че с оглед натовареността, сложността на работа и недостатъчния брой на служителите в ЦУ на ДП "НКЖИ" се налага включването и на служители от Регионалните звена за работа с ГИС, във връзка, с което е възникнала необходимост да бъдат осигурени допълнителни лицензи за тежки десктоп ГИС клиенти по проект "Проектиране и внедряване на ГИС за нуждите на "НКЖИ". Целта на процесната обществена поръчка е избор на изпълнител, който да достави необходимите лицензи за тежки десктоп ГИС клиенти по въпросния проект. Настоящият състав споделя изцяло изводите на комисията, че предметът на обществената поръчка е свързан изцяло със специфичната дейност на възложителя и сам по себе си предполага, че към момента на откриване на процедурата в ДП "НКЖИ" функционира вече изградена информационна архитектура, включваща софтуер на базовата ГИС платформа ArcGIS и приложен софтуер, надграден върху нея, т. е. същата е обективна даденост. Право на възложителя е съобразно конкретните му нужди и потребности да определи в цялост предмета на обществената поръчка с присъщите му свойства, качества и характеристики. Всичко това се определя и като основа при формулиране на техническите изисквания възложителят да постави такива, които са съвместими със съществуващия сървърен и клиентски софтуер. Приемането на обратното би означавало да се промени предмета на обществената поръчка, което би довело до допълнителни разходи за възложителя за закупуване на друг софтуер, предвид на това, че приложният ГИС софтуер е неразделно продължение на базовия ГИС софтуер ArcGIS Desktop, ArcEditor Concurrent Use и че за всеки един потребител на системата е необходим един лиценз за ползване на ArcGIS Desktop и ArcEditor Concurent Use. Провеждането на обществената поръчка е с цел осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните и извънбюджетните средства. Решението за откриването й, както и самия предмет на поръчката, се определят от възложителя според нуждите му, които тази поръчка следва да задоволи при спазването на заложените в ЗОП принципи и условия. В тази връзка и заложеното в чл. 30 от ЗОП предвижда, че възложителят е този, който определя техническите спецификации, които се залагат в документацията за участие. Същите са в съответствие със спецификата на обществената поръчка и нуждата на възложителя и във всички случаи съответстват на интересите му, а не на потребностите на евентуалните участници. Основната цел на проекта е разработването и използването на приложен софтуер, а не самостоятелно използване на базов ГИС клиентски софтуер и че инсталирането на друг еквивалентен базов ГИС софтуер на клиентските работни места, би направило приложния клиентски софтуер неработоспособен и неизползваем за изградената и функционираща система. Следва да се подчертае, че в случая не се касае за данни в някакъв формат, а за сложен комплекс от взаимно свързани функции и възможности, необходими за постигане на точно определени функционални цели, реализирани като специализиран приложен софтуер. Поради което заложените в обхвата на техническата спецификация наименования на лицензи за тежки десктоп ГИС клиенти - ArcGIS Desktop, с хардуерен ключ за ArcEditor Concurrent Use License за определените служители за работа с ГИС от Регионалните поделения и лицензи ArcGIS Desktop, с хардуерен ключ за ArcEditor Concurrent Use чрез надграждане на съществуващи 15 броя лицензи ArcView 9.3.1 Single Use Keyed с отделни хардуерни ключове по проекта, следва да се разглеждат като обосновани и в съответствие с материалния закон изисквания, тъй като в най-голяма степен отговарят на нуждите на възложителя по отношение на технически преимущества, функционални характеристики, оперативни разходи и други. Освен това възложителят е поставил изискване участниците, които не са производители, алтернативно да представят документ от производителя, доказващ правото им да предлагат лицензи на производителя: дистрибуторски договор за 2011 г. или пълномощно за търговско посредничество за 2011 г., заверена спецификация за 2011 г. и др. Тъй като става въпрос за производител извън България /ESRI Inc./, то в повечето случаи всеки производител разполага с повече от един търговски представител или дистрибутор, които да предлагат произведените продукти, т. е. на пазара на информационни технологии е възможна конкуренцията между търговците за един и същи софтуерен продукт, доколкото всеки един може да предлага различни условия, включително и цени, което също е в подкрепа на извода, че заложените технически изисквания не са дискриминационни. Следва де се отбележи и, че обявлението за настоящата обществена поръчка в съответствие с нормата на чл. 45а от ЗОП е публикувано в официален вестник на Европейския съюз, т. е. дадена е възможност за конкуренция между голям брой физически или юридически лица, имащи право да продават лицензи, да участват в процедурата. Поради което не са налице визираните в жалбата съществени нарушения на чл. 25, ал. 5 и чл. 32, ал. 2 от ЗОП. Във връзка с твърдението, че не е посочена стойността на обществената поръчка, следва да се отбележи, че действително в решението за откриване и в обявлението за обществената поръчка не е зададена конкретна прогнозна стойност на поръчката. Но доколкото ЗОП не поставя изрично изискване такава да бъде зададена, а и формата за попълване на решението за откриване от регистъра на АОП не съдържа задължително поле за тази информация на процедурата, то следва да се приеме, че не е налице съществено нарушение на чл. 25, ал. 2, от ЗОП. Още повече, че информация относно стойностните рамки на поръчката потенциалните участници в процедурата могат да получат посредством предвидената в раздел III. 1.1) от обявлението гаранция за участие, която е в размер на 4 000 лв. Размерът на гаранцията за участие, съгласно ЗОП може да бъде определен до 1% от стойността на поръчката. В жалбата се твърди също, че минималното изискване от раздел "Технически възможности" от обявлението участникът да е изпълнил договори за доставки на специализирани лицензи за ГИС клиенти през последните три години (2008 г., 2009 г. и 2010 г.) на обща стойност не по-малко от 400 000 лв. без ДДС, е необосновано както по размер, така и като изискване въобще. Оплакването е неоснователно. Предметът на настоящата обществена поръчка включва доставка на 27 броя лицензи за тежки десктоп ГИС клиенти ArcGIS Desktop 9.3. Доколкото единствено лица, имащи право да продават въпросните лицензи, могат да извършат предмета на обжалваната обществена поръчка, то това са и потенциалните участници в процедурата за нейното възлагане. В тази връзка така заложеното изискване в раздел III. 2.3. от обявлението за обществената поръчка не е ограничаващо участието в процедурата за възлагане на обществената поръчка на нито едно от тези лица. Аргументът на жалбоподателя, че предметът на поръчката включва само доставка, която може да бъде извършена от всяка една софтуерна или хардуерна фирма, не кореспондира с фактическата обстановка по преписката. Поставеното от възложителя изискване за изпълнени договори с предмет, сходен с предмета на поръчката, не противоречи на текстовете от ЗОП, а дори напротив. В чл. 51, ал. 1, т. 1 ЗОП законодателят изрично е предвидил възможност за възложителите за доказване на техническо си състояние участниците да представят списък с основни договори, изпълнени през последните три години. Конкретното изискване на ДП "НКЖИ" към участниците за наличие на договори за доставки на специализирани лицензи за ГИС клиенти през последните три години е условие за доказване на техния опит именно в областта на предмета на поръчката. Разпоредбата на чл. 51, ал. 1 от ЗОП предоставя правото на възложителя да избере с кои документи да се докаже техническото състояние на потенциалните оференти, като законът не поставя ограничение относно възможността възложителят да въведе минимален праг на обема на сключени договори като допълнителен критерий за техническите възможности на участниците. Размерът на минималния праг на обема на сключени договори, обаче, следва да е в съответствие с разпоредбата на чл. 25, ал. 6 от ЗОП, съгласно която обхвата на документите и информацията за доказване на техническите си възможности трябва да са съобразени и да съответстват на сложността на предмета и на обема на обществената поръчка. Както бе посочено по-горе, в решението за откриване и в обявлението за обществената поръчка не е зададена конкретна прогнозна стойност на поръчката. На базата размера на гаранцията за участие се установява, че максималната прогнозна стойност на поръчката е 400 000 лв. Не е в противоречие със закона да се изискват договори с обем, който е съобразен с прогнозната стойност на поръчката с цел доказване възможността на участника да изпълни сам качествено и в срок обекта на поръчката на съответната стойност. При това положение, включеното от възложителя изискване не противоречи на чл. 25, ал. 6 ЗОП. С оглед изхода на делото и предвид направеното искане, на ответника ДП НК "Железопътна инфраструктура" се следва юристконуслтско възнаграждение в размер на 100 лв. По изложените съображения, Върховен административен съд, четвърто отделение