Решение № 11006 от 28.09.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4492/2010 г.

Решение № 11006 от 28.09.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4492/2010 г., I о., докладчик съдията Теодора Николова Производство по чл. 208 и сл. от АПК вр. чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано по касационна жалба на "М и Х Инвестмънтс" ООД, гр. София, представлявано от управителя Артур Асланян, против Решение № 33 от 21.12.2009 г. на Софийски градски административен съд по адм. д. № 3860 по описа за 2009 г., с което е отхвърлена жалбата на касатора против Ревизионен акт /РА/ № 2000804021/19.11.2008 г. на орган по приходите при ТД на НАП София-град, потвърден с Решение № 584/27.04.2009 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" София при ЦУ на НАП, в частта му, относно отказано право на данъчен кредит в размер на 31 575,05 лв. по две фактури от 1.01.2008 г. с издател "М и С проекти" ЕООД. В касационната жалба се твърди, че съдебното решение е неправилно като постановено при необоснованост и в противоречие с материалния закон - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, изразяващи се в необоснован извод за липса на реални доставки, т. е. данъчни събития към датите на издаване на фактурите и неправилно прилагане на чл. 25 и чл. 70, ал. 5 ЗДДС. Ответникът по касационната жалба Д "ОУИ" София при ЦУ на НАП, чрез юрк. Арнаудова, оспорва жалбата. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, състав на първо отделение, като обсъди допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, намира за установено следното: Касационната жалба е процесуално допустима, а по съществото й съдът съобрази следното: Фактите пред първоинстанционния съд са били безспорни и са следните: На 18.04 и 23.05.2006 г. съответно съпрузите Уилям и Джули Милър и Антъни и Луиз Холоуей са сключили с "М и С Проекти" ЕООД предварителни договори за учредяване на право на строеж в полза на физическите лица със задължение за дружеството да им построи съответно апартаменти № № В 18 и В 19, като част от комплекса White Fir Resort, изграден в поземлен имот по плана на гр. Разлог като с фактури съответно от 11.04 и 5.05.2006 г. всяка двойка съпрузи е направила авансово плащане по сделката. На 1.02.2007 г. четирите физически лица сключват помежду си дружествен договор за учредяване на дружеството - жалбоподател. На 6.06.2007 г. съпрузите Милър и съпрузите Холоуей сключват с "М и С Проекти" ЕООД и учреденото от тях дружество "М и Х Инвестмънтс" ООД, тристранни споразумения, по силата на които физическите лица прехвърлят на учреденото от тях дружество своите права и задължения по сключените договори с "М и С Проекти" ЕООД. Съгласно тези споразумения авансовите плащания, извършени от физическите лица следва да се считат извършени от учреденото от тях дружество, а във вътрешните им отношения плащанията ще имат смисъл на допълнителна парична вноска по чл. 134 от Търговския закон в капитала на дружеството. Съответно на 3 и 17.08.2007 г. с нотариални актове "М и С Проекти" ЕООД учредява в полза на дружеството-жалбоподател право на строеж и се задължава да му построи апартаменти № № В 19 и В 18, като част от комплекса White Fir Resort, изграден в поземлен имот в гр. Разлог. С жалбата до съда са представени тристранни Споразумения от 01.01.2008 г. между съпрузите Милър и съпрузите Холоуей с "М и С Проекти" ЕООД и учреденото от тях дружество "М и Х Инвестмънтс" ООД, по силата на които физическите лица прехвърлят на учреденото от тях дружество своите права и задължения по сключените договори с "М и С Проекти" ЕООД. С приемо-предавателни протоколи от 28.12.2007 г. "М и С Проекти" ЕООД предава на "М и Х Инвестмънтс" ООД ключовете на апартаментите. На 1.01.2008 г. "М и С Проекти" ЕООД издава процесните фактури на дружеството-жалбоподател. Последното се регистрира по ЗДДС на 31.01.2008 г. и ползва данъчен кредит при регистрацията си по двете фактури като ги включва в описа на наличните си активи към момента на регистрацията. На 01.01.2008 г. "М и С Проекти" ЕООД издава на посочените физически лица данъчни кредитни известия с предмет "сторно", в които не се посочват фактурите, до които се отнасят. С РА, предмет на контрол пред административния съд, упражненото право е отказано, с мотив, че към момента на издаване на фактурите не е извършено авансово плащане, нито е осъществено данъчно събитие. Първоинстанционният съд е приел, че РА е законосъобразен със същите мотиви. При тези безспорно установени факти, правилно АССГ е обосновал извод, че през спорните данъчни периоди не са налице основания за ползване на данъчен кредит в спорния размер от дружеството по посочените данъчни фактури за авансови плащания, които не отразяват настъпили данъчни събития. В този смисъл е и практиката на ВАС, I-во и I-во "а" отделения по идентични казуси - адм. дела № 10750/2009 г., № 8491/2009 г., № 7403/2009 г. и 9524/2009 г.; № 11163/2009. Съгласно чл. 115, ал. 3 от закона, кредитно известие се издава в два случая - при намаление на данъчната основа и при разваляне на доставката. Очевидно, в случая, намаление на данъчната основа няма. Според органа по приходите и според съда, кредитните известия би следвало да се издадат поради разваляне на доставката, което е станало с подписването на тристранните споразумения от 6.06.2007 г. Съответно, след издаването на кредитните известия в рамките на 5-дневния срок по чл. 115, ал. 2 от възникване на основанието за издаването им, е следвало да бъдат издадени фактури на ревизираното дружество. Към този момент дружеството - касатор не е било регистрирано по ЗДДС, но следва да отрази стойността на фактурата по сметка 402 "Доставчици по аванси". По своя характер това е краткосрочно вземане и представлява актив по смисъла на чл. 13 от ЗСч. Поради това, получателят по фактурата има право да я включи в регистрационния опис на наличните активи по чл. 74, ал. 2, т. 3 от ЗДДС и съответно да упражни правото си на приспадане на данъчен кредит за налични активи преди регистрацията по реда на чл. 75 от закона. Безспорно е установено, че този актив е включен в подадения от дружеството регистрационен опис, но дружеството не е разполага с фактура, каквото е изискването на чл. 74, ал. 2, т. 1 във вр. с чл. 71, т. 1 от закона. В крайна сметка окончателният договор е сключен между жалбоподателя и "М и С Проекти" - ЕООД и правото на строеж е учредено, а конкретните апартаменти - изградени и предадени от изпълнителя. С оглед на изложеното, правилно органът по приходите и съдът са приели, че процесните фактури с предмет авансово плащане са издадени без да е налице данъчно събитие по смисъла на чл. 25, ал. 6 от ЗДДС, съгласно който, ако преди възникване на данъчно събитие по чл. 25, ал. 2, 3 и 4 се извърши цялостно или частично авансово плащане по доставката, данъкът става изискуем при получаване на плащането /за размера на плащането/. В тази връзка неоснователен е доводът на касатора, че фактурата е издадена при възникнало данъчно събитие по чл. 25, ал. 2 от закона - завършване на услугата, след като се касае за авансово плащане, което предхожда завършването на услугата с около година и половина. При липса на предмет на доставката отразена във фактурата - "авансово плащане по договор" законосъобразно съдът е приел, че с РА правилно не е признато право на данъчен кредит по нея на основание чл. 70, ал. 5 от ЗДДС . По изложените съображения касационната инстанция намира, че обжалваното решение като правилно, законосъобразно и обосновано следва да бъде оставено в сила при условията на чл. 221, ал. 2 от АПК. Въпреки изхода на делото на ответната страна не се дължи юрисконсултско възнаграждение, тъй като такова е присъдено от първоинстанционния съд на основание чл. 161, ал. 1 ДОПК и предвид непроменения изход на делото от касационната инстанция, то е за цялото производство, а не за всяка съдебна инстанция, както е за адвокатските възнаграждения, когато страната се защитава от адвокат. Водим от горното, Върховният административен съд, състав на първо отделение,