Решение № 14302 от 25.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9489/2019 г.

Решение № 14302 от 25.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9489/2019 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационната жалба на "Престиж-Н. С." ЕООД, ЕИК 200121819, със седалище и адрес на управление в гр. Костинброд, ул. "Г. С. Раковски" № 9, ет. 1, представлявано от управителя Н. Владова, против решение № 820/18.07.2019 г. по преписка № КЗК-509/2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е оставена без уважение като неоснователна жалбата на дружеството, срещу решение № РД-24-40/16.05.2019 г. на директора на Националния исторически музей (НИМ) за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет "Ремонт на покрив и изграждане на мълниезащитна инсталация", открита с решение № РД-23-2/29.01.2019 г. на възложителя. Релевирани са възражения за допуснати от КЗК нарушения на процесуални правила, необоснованост и неправилно прилагане на материалния закон - основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната на атакувания акт и уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред Комисията. В открито съдебно жалбата се поддържа от процесуалния представител на касатора адвокат Г. Григоров, ведно с искане за присъждане на направените пред ВАС разноски по представен списък, включващи платена по делото държавна такса и адвокатски възнаграждения. Ответната страна - директорът на НИМ, редовно призован, не изразява становище по касационната жалба. Заинтересованите страни - ДЗЗД "Пробилд" - гр. София, кв. "Челопечене", ул. "Карашка" № 4, представлявано от К. Кирилов и участниците в него "Сатпро" ООД, ЕИК 201134919, със седалище и адрес на управление гр. София, район "Възраждане", ул. "Шар планина" № 27, ап. 10 и "Интербилд 2002" ЕООД, ЕИК 175158677, със седалище и адрес на управление гр. София, район "Красна поляна", кв. "Разсадника" бл. 10, вх. Б, ет. 3, ап. 47, редовно призовани, не изразяват становища по касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - основателна, но по следните съображения: Производството пред Комисията е образувано по жалбата на "Престиж-Н. С. " ЕООД - гр. Костинброд, против решение № РД-24-40/16.05.2019 г. на директора на НИМ за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с горепосочения предмет, с което жалбоподателят пред КЗК е класиран на второ място, а на първо - конституираното като заинтересована страна, ДЗЗД "Пробилд" - гр. София. КЗК приела за неоснователни всички оплаквания на оспорващия, че комисията, назначена да разгледа, оцени и класира подадените оферти, както и самият възложител, са допуснали съществено нарушение по смисъла на чл. 107, ал. 2, б. "а" ЗОП, тъй като не са съобразили, че ценовото предложение на ДЗЗД "Пробилд", като надхвърлящо максимално определения в обявлението за поръчката, финансов ресурс за изпълнението й, е следвало да бъде отстранено. За да отхвърли жалбата, КЗК въз основа данните по делото приела, че в обявлението за процесната поръчка, възложителят действително е посочил прогнозна стойност на поръчката в размер на 500 000 лв без ДДС, уточнявайки в раздел II, т. 1. 11 от документацията, че тя представлява максималната стойност, която предвижда да заплати на изпълнителя по договора за обществената поръчка и участник, направил предложение над тази стойност ще бъде отстранен от участие в процедурата. В тази връзка е констатирано, че за изпълнението на поръчката ДЗЗД "Пробилд" е предложило "обща цена" в размер на 494 528, 00 лв без ДДС, която не надвишава определената от възложителя прогнозна стойност (500 000 лв без ДДС), представляваща максималният финансов ресурс за изпълнение на поръчката. Отчетен е утвърденият образец на "Ценово предложение", по т. 1 от който следва да се впише предложението за изпълнение на поръчката като обща сума, която ще се ползва за целите на оценката, осъществявана от възложителя и може да бъде надвишавана при изпълнение на договора, единствено за възлагане на дейностите по р. II от Количествено-стойностната сметка (КСС) - "Съпътстващи СМР". Видно от приложения към ценовото предложение на участниците, утвърден образец на Количествено-стойностната сметка, последното й поле съдържа графата "Обща стойност (I+III) -..................... (словом) лв без ДДС. ". Посочената стойност е само един от показателите за оценка на предложенията. Част от другите показатели, съгласно утвърдената от възложителя методика за оценка на предложенията е "Цена на съпътстващи СМР", отчитащ сбора на предложените от всеки участник, единични цени за съпътстващите СМР по раздел ІІ от КСС. В решението на КЗК е отбелязано, че съгласно документацията, количествата на съпътстващите СМР, обособени в раздел II от КСС, приложена към ценовото предложение на всеки участник, не са уточнени към момента на обявяване на обществената поръчка. За посочените в този раздел дейности, включващи демонтаж на дъсчена обшивка, доставка и монтаж дъсчена обшивка, изработка и монтаж на обшивки по бордове от поцинкована ламарина с ПЕ покритие и ревизиране и подмяна на компрометирани участъци на водосточни тръби, възложителят изисква да бъдат посочени единични цени, с уточнението, че дъсчената обшивка, обшивката по бордовете на покрива и водосточните тръби ще бъдат подменяни само на местата, на които са увредени. Тъй като преди демонтиране на съществуващата ламаринена обшивка и разкриване на покривната конструкция тези места не са установени с точност, в прогнозната стойност на поръчката е заложена смяната на максимум 30% от цялата дъсчена обшивка, обшивката по бордовете на покрива и водосточните тръби. Отчетено е и даденото от възложителя пояснение, че конкретните количества на необходимите, съпътстващи СМР ще бъдат констатирани в нарочно съставени протоколи, подписани от възложител и изпълнител, след демонтажа на ламаринената обшивка и разкриването на покривната конструкция. Независимо от установеното по-горе и липсата на въведен от възложителя ясен критерий, позволяващ определянето на частта от възприетия като максимален, финансов ресурс за изпълнението на поръчката (идентичен с размера на определената в документацията, прогнозна стойност, включваща изпълнението на всички дейности в предмета на поръчката, в т. ч. "съпътстващите СМР" по р. ІІ от КСС - със стойност, определена въз основа ориентировъчни количества в размер на 30% от цялата дъсчена обшивка, обшивката по бордовете на покрива и водосточните тръби), който не бива да бъде надхвърлян с ценовите предложения на участниците, КЗК е счела, че в случая няма основание за отмяна на атакуваното решение. Така направеният извод е необоснован, предвид липсата на данни, позволяващи извършването на дължимата за него преценка, дали с оглед оферираните от участника единични цени за квадратен метър, пълната стойност на съпътстващите СМР (определяема едва след разкриване на покрива и съставянето на нарочни протоколи за конкретните им количества, позволяващи сключването на анекс към договора за изпълнение), ведно с "общата цена" по т. 1 от образеца на ценовото предложение, надвишават определената от възложителя прогнозна стойност. Следователно, незаконосъобразно КЗК е приела и че предложената от класирания на първо място участник, цена, не надвишава определения от възложителя, максимален финансов ресурс за изпълнение на поръчката, при надхвърляне на който съответният участник следва да бъде отстранен съгласно т. 1. 11 от раздел ІІ на документацията. Отчитането на само част от взетите предвид при определянето на максималния финансов ресурс, стойности - тази на "общата цена" по т. 1 от утвърдения образец на ценово предложение, оферирана от ДЗЗД "Пробилд" в размер на 494 528, 00 лв без ДДС и включваща изпълнението на дейностите само по раздели І и ІІІ от КСС, не дава основание да се приеме, че ценовото предложение на дружеството не го надвишава. КЗК неправилно е приела, че за да е налице съответствие на ценовото предложение на участника с изискванията на възложителя, е достатъчно всеки участник, освен отделно посочени единични цени за съпътстващите СМР, да е предложил и "обща цена" (включваща цените по останалите два раздела на КСС - І и ІІІ), която не надвишава прогнозната стойност, залегнала като максимална в утвърдената от възложителя документация. Оттам, незаконосъобразно е приела, че след като тези две условия са налице спрямо ценовата оферта на ДЗЗД "Пробилд", допускането му до крайното класиране и определянето му за изпълнител в проведената процедура, не съставлява нарушение на закона. Във връзка с това, следва да се отбележи, че съдът не възприема доводите в касационната жалба, че поведението на назначената да проведе процедурата комисия и възложителя, сочат на допуснато съществено нарушение по смисъла на чл. 107, ал. 2, б. "а" ЗОП. Липсата на възможност да бъде преценено по категоричен начин дали предложенията на участниците са в съответствие с първоначално въведените от възложителя условия, по-конкретно - с изискването предлаганата от тях цена за изпълнението на всички видове работи, да не надвишава максималния финансов ресурс за поръчката, идентичен с обявената прогнозна стойност, налага извод за допуснато в случая още при откриване на процедурата, съществено нарушение, което не позволява приключването й без да бъдат променени първоначално обявените условия. В тази връзка следва да бъдат подчертани, правилно установените в решението на КЗК, изисквания на възложителя към ценовите предложения на участниците в процедурата. Съгласно обявлението и раздел II "Указание за подготовка на документите", точка 1 "Условия за участие в процедура "Публично състезание"", подточка 1. 11 от документацията, общата прогнозна стойност на поръчката е 500 000 (петстотин хиляди) лв без ДДС, като тя се счита за максимална за изпълнението на поръчката и направено от участник, надхвърлящо я предложение, влече отстраняването му от участие. Утвърденият образец на "Ценово предложение", в частта му по т. 1, налага предлагането на поръчката за "обща сума в размер на......... (.........) лева, без ДДС", относно която изрично е отбелязано, че ще се ползва за целите на оценката и може да бъде надвишавана единствено за възлагане на дейностите, посочени в р. II от КСС - "Съпътстващи СМР". Неразделна част от ценовото предложение е и утвърденият образец на КСС, чието последно поле съдържа графа "Обща стойност (I+III) -............. (словом) лв без ДДС. ". Наред с горното следва да се вземат предвид, дадените от възложителя разяснения, в отговор на зададени от участници в процедурата въпроси №№ ФСД-28-4/08.02.2019 г. и ФСД-28-6/15.02.2019 г. В тях е изрично пояснено, че участниците следва да посочат само единични цени за изпълнение на съпътстващите СМР по р. ІІ от КСС, приложена към образеца на ценово предложение, които не се включват към общата цена за изпълнение на поръчката, формирана от стойността на предвидените СМР по раздели І от тази КСС (Ремонт на съществуващ плосък покрив с вътрешно отводняване) и раздел ІІІ (Мълниезащитни инсталация) от КСС, и при това е даден, категоричен отрицателен отговор на въпроса, може ли стойността на дейностите по р. ІІ от КСС да надхвърля предвидената прогнозна стойност на поръчката, по мотиви, че предвидената прогнозна стойност се явява максимален финансов ресурс, който може да бъде осигурен за извършването на всички предвидени за изпълнение дейности, в т. ч. и съпътстващите СМР, чиято стойност е определяема съобразно зададения в документацията механизъм. При постановяване на решението си КЗК не е взела предвид тези разяснения на възложителя, нито е отчела, че след като утвърдената като максимален финансов ресурс за изпълнение на поръчката, прогнозна стойност, включва и смяната, на максимум 30% от цялата дъсчена обшивка, обшивката на бордовете на покрива и водосточните тръби, то стойността на дейностите по раздел ІІ от КСС, след уточняването им с анекс към договора, прибавена към "общата сума" на цените за извършване на дейностите по раздели І и ІІІ от КСС, не може да надхвърля тази стойност. От органа по преразглеждането не е съобразена и липсата на въведен с документацията, критерий, позволяващ да се определи с каква именно част от размера на прогнозната стойност следва да бъде преценявано съответствието на предложената от участниците "Обща стойност", която както вече беше посочено по-горе, представлява само един от показателите, въведени с утвърдената от възложителя методика за оценяване на направените предложения и включва цените за изпълнение на само част от дейностите, предмет на поръчката. След като възложителят неколкократно е заявил, че по показателя "Цена на съпътстващи СМР" се оценява сбора на предложените единични цени за съпътстващите СМР по р. ІІ от КСС, общата стойност за изпълнение на които ще бъде определена след уточняване на конкретните им количества, но че прогнозната стойност на поръчката включва стойност и на "съпътстващите СМР", определена на база 30% от общото количество дъсчена обшивка, обшивка на бордовете на покрива и водосточните тръби по раздел ІІ от КСС, и представлява максимален финансов ресурс за изпълнението на всички дейности по поръчката (тези по трите раздела от КСС), то въведените с утвърдената документация условия, не позволяват да се направи категоричен извод дали ценовите предложения отговарят на изискването да не надхвърлят максималния финансов ресурс за изпълнението на поръчката. КЗК, като е направила извод в обратен смисъл и е отхвърлила като неоснователна подадената пред нея жалба, е постановила незаконосъобразно решение, което следва да бъде отменено. Доколкото установеното по-горе от фактическа и правна страна сочи, че както помощният орган, така и възложителят не са констатирали, че при липсата на въведен с документацията критерий, позволяващ извършването на преценка, отговаря ли направено от участник ценово предложение в неговата цялост на изискването, цените за изпълнение на всички дейности в предмета на поръчката да не надхвърлят утвърдения от възложителя максимален финансов ресурс, то е налице основание за прекратяване на процедурата при условията на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП. Посочената разпоредба задължава възложителя да прекрати процедурата с мотивирано решение, ако са установени нарушения при нейното откриване и провеждане, които не могат да бъдат отстранени без това да промени условията, при които е обявена. Предвид изложеното настоящият състав приема, че след отмяна на атакуваното решение на КЗК, следва да бъде отменено обжалваното пред нея решение на възложителя за избор на изпълнител в проведената процедура, при което преписката да бъде върната на директора на НИМ за постановяване на ново решение, за прекратяване на провежданата процедура съобразно дадените в мотивите на съдебния акт, задължителни указания за приложимостта на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП. С оглед изхода от спора, съдът приема, че предявеното от касатора, искане за присъждане на разноски по представен списък, следва да бъде уважено съобразно претенцията, уточнена от процесуалния му представител в открито съдебно заседание и представения списък на разноските, но до размера, доказан по представените по делото документи. Такъв е размерът на сумата от 850 лв, представляваща изплатена по делото държавна такса. В останалата му част, за присъждане на адвокатски възнаграждения в размери на 6 000 лв за приподписването на касационната жалба от адвокат и 8 000 лв за процесуално представителство по образуваното по нея касационно производство, съдът приема, че искането следва да бъде оставено без уважение, като недоказано. Не могат да бъдат приети за установени твърденията за изплащането на горепосочените суми в брой, по представен договор за правна защита и съдействие, доколкото направените в посочения смисъл отразявания влизат в противоречие с императивно установената забрана по чл. 3, ал. 1, т. 2 от Закона за ограничаване на плащанията в брой. Водим от изложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение