Решение № 13436 от 9.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8548/2019 г.

Решение № 13436 от 9.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8548/2019 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "Управление на собствеността и социални дейности" при МИНИСТЕРСТВО НА ВЪТРЕШНИТЕ РАБОТИ, подадена чрез упълномощен юрисконсулт Ваклинова, против решение № 708 от 20.06.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-376/2019 г. С жалбата и в съдебно заседание се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, като касаторът е посочил неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Касационният жалбоподател твърди, че Комисията не е съобразила изричното възражение за преклузия и недопустимост на доводите на оспорващия, насочени срещу техническото предложение, част от офертата на ДЗЗД "Софитекс 2018" в процедурата, която е приключила с влязло в сила решение от 19.08.2018 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнители по сключеното рамково споразумение. Счита, че КЗК е излязла извън рамките на правомощията си, като е доразвила и дописала твърденията на "Лортън" ЕООД. Излага подробни съображения за съответствие на техническото предложение на класирания на първо място участник в проведения вътрешен конкурентен избор с техническите изисквания към офертата, вкл. изискуемите стандарти и методи за изпитване и измерване. Претендира отмяна на обжалваното решение и потвърждаване процесния акт на възложителя, като законосъобразно постановен. Заявява искане за присъждане на направените разноски по делото. Ответникът - "ЛОРТЪН" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, с управител Л. Панчева, оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Андреева, която с писмено становище и в съдебно заседание пледира за оставяне касационната жалба без уважение и за оставяне в сила обжалваното решение на КЗК. Заинтересованата страна - ДЗЗД "СОФИТЕКС 2018", със седалище и адрес в гр. София, представлявано от С. Атанасов, с участници в дружеството: "СОФИТЕКС-СА" ЕООД и "СОФИТЕКС" ЕООД, изразява становище в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Хинов за основателност на касационната жалба. Моли съдът да вземе предвид обстоятелството, че в производството пред КЗК са представени в цялост всички обсъждани понастоящем стандарти и допълнителна информация, касаеща изследването на цветни разлики, определяне на коефициент на якост и приложението на методите за изпитване. Счита, че същите съдържат подробна и ясна информация как се провеждат тези изпитвания и същите следва да бъдат съобразени от съда. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, защото правилно е прието, че участникът ДЗЗД "Софитекс 2018" е представил оферта, която не съответства с предварително обявените и посочени в поканата условия и изисквания на възложителя. Според участващия по делото прокурор този участник е представил изпитване за характеристиките на плата по стандарт, различен от изискуемия се от страна на възложителя, а именно - основният плат да съответства на БДС EN ISO 20471, в която връзка е останало недоказано и че ползваната изпитвателната лаборатория притежава акредитация за изпитване на тези характеристики – с метод за изпитване БДС EN ISO 20471: 2013. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 708 от 20.06.2019 г. е отменено по жалба на "Лортън" ЕООД, решение № 5785 опр-43/9.04.2019 г. на Директора на Дирекция "Управление на собствеността и социални дейности" при Министерство на вътрешните работи за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, след проведен вътрешен конкурентен избор, с предмет: "Доставка на полицейски униформи - светлоотразителни жилетки"; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата по вътрешен конкурентен подбор на етап ново разглеждане от оценителната комисията на представеното в цялост предложение на ДЗЗД "СОФИТЕКС 2018", в съответствие с изложените в решението мотиви; оставено е без уважение искането на възложителя за възлагане на направените разноски в производството пред КЗК. За да достигне до този резултат органът по преразглеждането се е позовал на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 ЗОП и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приел, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на процесния административен акт на възложителя са допуснати съществени нарушения, които са опорочили законосъобразността на конкретната процедура за възлагане на обществената поръчка. За да достигне до този резултат КЗК е счела, че при разглеждането и оценяването на техническото предложение на класирания на първо място участник назначеният от възложителя помощен орган не е осъществил необходимата аналитична дейност. В мотивите на обжалваното решение е отразено, че от Протокол от 2.04.2019 г. се установява, че помощният орган на възложителя приема, че участникът ДЗЗД "СОФИТЕКС 2018" е представил оферта УРИ 5785 оп-3-578506-оф-78/1.04.2019 г., която "съответства с предварително обявените условия и изисквания на възложителя посочени в поканата", което заключение е счетено от Комисията за неправилно, понеже в поканата, с която е иницииран разглеждания сега процедурен етап от възлагателната процедура е предвидено, че доставяните изделия следва да бъдат придружени от "сертификат за качество от производителя с превод за вложения в партидата основен плат с подпис и печат", като възложителят изрично е заложил условието, че ще бъде отстранен от процедурата участник, чието техническо предложение не изпълнява всички условия на поканата - т. 6-II "Други изисквания". От съдържащите се в преписката доказателства КЗК е констатирала, че участникът ДЗЗД "СОФИТЕКС 2018" е представил изпитване за характеристиките на плата по стандарт, различен от изискуемия се от възложителя, т. е. основният плат да съответства на БДС EN ISO 20471, поради което не е доказано, че ползваната изпитвателната лаборатория притежава акредитация за изпитване на тези характеристики - с метод за изпитване БДС EN ISO 20471: 2013. При тези данни КЗК е преценила, че задължение на назначената от възложителя комисия е да обезпечи издаването на законосъобразен краен акт на възложителя. В тази връзка е прието, че в конкретната хипотеза е налице съществено нарушение в хода на процедурата, тъй като помощният орган на възложителя е действал незаконосъобразно и процедурата следва да се върне за продължаване на етап преценка на допустимост на представеното от ДЗЗД "СОФИТЕКС 2018" техническо предложение, доколкото в случая е налице схематичен подход и липса на конкретизиране при обсъждане на техническото предложение на участника, избран за изпълнител на обществената поръчка. От тук е изведен извод, че техническото предложение на ДЗЗД "СОФИТЕКС 2018" е необходимо да бъде разгледано и оценено в изискуемата се пълнота и конкретика. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно и допустимо постановено. Същото е правилно, като краен резултат и съдът споделя основните констатации и заключения на КЗК. Това е така, защото Комисията точно е констатирала, че с решение № 5785 опр-5 от 23.01.2018 г. възложителят е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка за сключване на рамково споразумение с предмет: "Доставка на полицейски униформи - светлоотразителни жилетки", с което решение са одобрени обявлението и документацията за участие. Въз основа на констатациите и мотивите, отразени в доклад УРИ 5785 р-15594/11.06.2018 г. на назначената от възложителя комисия, възложителят е постановил решение № 5785 опр-39/19.06.2018 г., с което е обявил класирането на участниците, съгласно предварително посочения критерий за възлагане - "най-ниска цена", както следва: 1-во място - "Лортън" ЕООД; 2-ро място - "Кристън" ЕООД; 3-то място - ДЗЗД "Софитекс 2018". Със същото решение са определени за изпълнители на рамковото споразумение класираните на първо, второ и трето място участници и са отстранени от участие в процедурата Кооперация ТПК Тих труд 2005, "Аполо" ООД и "Олимп Предпазни екипировки" ЕООД. Горепосоченият акт на възложителя е обжалван пред КЗК от отстранените участници "Аполо" ООД и "Олимп Предпазни екипировки" ЕООД и с решение № 931/4.09.2018 г. КЗК е оставила двете жалби без уважение. Това решение е обжалвано пред ВАС само от "Олимп Предпазни екипировки" ЕООД и с решение № 15451 от 11.12.2018 г. по адм. д. № 12635/2018 г. на ВАС, решението на КЗК е оставено в сила. С Покана изх. № 578500-2130/21.03.2019 г. на възложителя, озаглавена Покана за представяне на оферта по реда на чл. 82, ал. 3 във връзка с § 131 от ПЗР на ЗОП за провеждане на вътрешен конкурентен избор за определяне на изпълнител, възложителят е поканил ДЗЗД "СОФИТЕКС 2018, "ЛОРТЪН" ЕООД и "КРИСТЪН" ЕООД. Визираната покана е издадена на основание чл. 82, ал. 3 ЗОП във връзка с чл. 82, ал. 4, т. 1 от ЗОП, § 131 от ПЗР на ЗОП и чл. 5, ал. 2 на Рамково споразумение № 5785 р-2743/28.01.2019 г. с предмет: "Доставка на полицейски униформи - светлоотразителни жилетки". В поканата са посочени видове артикули и количество за изпълнение на поръчката, както и са регламентирани Технически изисквания за изпълнение на поръчката, а именно: Доставените изделия - видове артикули на светлоотразителните жилетки да са с технически параметри съгласно Техническата спецификация - Приложение № 1 от рамково споразумение № 5785 р-2743/28.01.2019 г. за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на полицейски униформи - светлоотразителни жилетки" и в съответствие с Предложението за изпълнение на поръчката на Участника - Приложение № 2 в откритата процедура за сключване на рамково споразумение, въз основа на което е избран за потенциален изпълнител; Доставените изделия да са изработени от материали, съответстващи на образците на материалите, представени в Предложението за изпълнение на поръчката на потенциалния изпълнител - Приложение № 2 от Рамковото споразумение № 5785 р-2743/28.01.2019 г.; Изделията се транспортират в добре почистени и сухи превозни средства, като товаро - разтоварните действия и превоза да се извършват в условия, предпазващи изделията от навлажняване, замърсяване и механични повреди. Освен това е предвидено доставките да бъдат придружени с декларация за съответствие и сертификат за качество от изпълнителя, в случай, че изпълнителя не е производител - от производителя, за съответствие на изделията с изискванията на възложителя, сертификат за качество от производителя с превод за вложения в партидата основен плат с подпис и печат, гаранционни карти на изделията. В същата покана е посочено, че офертите се изготвят съобразно приложените към поканата образци и относно съдържанието на офертата е зададено изискване всяка оферта да съдържа: Оферта по образец, съгласно Приложение № 1; Техническо предложение по образец, съгласно Приложение № 2; Ценово предложение по образец, съгласно Приложение № 3. Дейността на назначения от възложителя помощен орган по провеждане на процедурата е обективирана в Протокол от 2.04.2019 г., в който относно офертата на участника ДЗЗД СОФИТЕКС 2018 е отразено относно представеното техническо предложение на участника, че същият потвърждава, че ще изпълни поръчката, съгласно изискванията на Възложителя при условията посочени в поканата: Светлоотразителните жилетки ще са с технически параметри съгласно Техническата спецификация - Приложение № 1 от рамково споразумение № 5785 р-2743/28.01.2019 г. за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на полицейски униформи - светлоотразителни жилетки" и в съответствие с Предложението ни за изпълнение на поръчката (Техническа оферта) - Приложение № 2 в откритата процедура за сключване на рамково споразумение; Доставените изделия ще са изработени от материали, съответстващи на образците на материалите, представени в Предложението за изпълнение на поръчката на потенциалния изпълнител - Приложение № 2 от Рамковото споразумение № 5785 р-2743/28.01.2019 г. В горепосочения протокол на назначената от възложителя комисия е вписано, че същата "извърши проверка на техническото и ценовото предложение на участника, съгласно изискванията посочени в поканата и констатира, че същите са спазени". Комисията е допуснала до оценка и класиране офертите на участниците "КРИСТЪН" ЕООД, "ЛОРТЪН" ЕООД и ДЗЗД "СОФИТЕКС 2018", съгласно критерия за възлагане - "най-ниска цена" и е класирала на 1-во място: ДЗЗД "СОФИТЕКС 2018" с предложена обща стойност - 264 425, 00 лева без ДДС; 2-ро място: "ЛОРТЪН" ЕООД с предложена обща стойност - 273 785, 00 лева без ДДС; 3-то място: "КРИСТЪН" ЕООД с предложена обща стойност - 281 650, 00 лева без ДДС. Въз основа на този протокол и на изготвен Доклад от помощния орган възложителят е издадал процесното решение № 5785 опр-43/9.04.2019 г., с което е определил за изпълнител на обществената поръчка класирания на първо място участник ДЗЗД "СОФИТЕКС 2018". При тази вярно установена фактическа обстановка КЗК е формирала обосновани правни изводи. Съдът споделя становището на органа по преразглеждането, че жалбата, с която е сезирана Комисията е допустима и изложените в нея възражения не са преклудирани, защото оспорването е насочено против различно по характер и съдържание решение, от това, което е било предмет на разглеждане в предходното производство, тъй като сега се обжалва последващо решение на възложителя, което е постановено след проведен вътрешен конкурентен избор, с предмет: "Доставка на полицейски униформи - светлоотразителни жилетки". С приложимата в случая норма на чл. 82, ал. 3 и сл. ЗОП е регламентирано провеждане на нова процедура за определяне на изпълнител за всеки договор в хипотезата на рамково споразумение, сключено с повече от едно лице и в което не са определени всички условия е самостоятелно обособена, която е в ЗОП "вътрешен конкурентен избор за определяне на изпълнител" и приключва с окончателно решение, което е изрично описано в чл. 108, т. 1, предложение второ ЗОП - решение за определяне на изпълнител по договор, сключен въз основа на рамково споразумение, което безспорно подлежи на обжалване по реда на ЗОП. Следва да се има предвид и обстоятелството, че при обжалването на решение № 5785 опр-39/19.06.2018 г. на възложителя "ЛОРТЪН" ЕООД не е било жалбоподател и доколкото това дружество е било класирано на първо място, същото не е имало правен интерес до оспорва допускането до участие и класирането на ДЗЗД "СОФИТЕКС 2018". От съдържанието на постановеното съдебно решение № 15451 от 11.12.2018 г. по адм. д. № 12635/2018 г. на ВАС, е видно, че касационният жалбоподател "Олимп Предпазни екипировки" ЕООД е оспорвал единствено собственото си отстраняване, поради което съдът няма произнасяне по отношение на класираните на първите три места участници и съответствието на представените от тях технически предложения с изискванията на възложителя, поради което няма сила на пресъдено нещо по този въпрос. С оглед на това КЗК законосъобразно е преценила, че в производството по новообразуваната преписка № КЗК-376/2019 г. "ЛОРТЪН" ЕООД има качеството на жалбоподател, поради което е неоснователно възражението на ДЗЗД "СОФИТЕКС 2018" за преклудиране на правото на "ЛОРТЪН" ЕООД да възразява за неправилно приложение на материалния закон при провеждане на цялостната процедура по възлагане на договор въз основа на сключеното рамково споразумение. Комисията правилно се е позовала на формирана съдебна практика - решение № 4478 от 5.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2630/2018 г., в резултат на което обосновано е счела жалбата на "ЛОРТЪН" ЕООД и съдържащите се в нея възражения за допустими и ги е разгледала по същество. За решаващия съдебен състав е от съществено значение, че с цитираната по- горе Покана изх. № 578500-2130/21.03.2019 г. за представяне на оферта по реда на чл. 82, ал. 3 във връзка с § 131 от ПЗР на ЗОП за провеждане на вътрешен конкурентен избор за определяне на изпълнител, възложителят е задал императивни изисквания, на които трябва задължително да съответстват техническите предложения на участниците, а именно: Технически изисквания за изпълнение на поръчката: Доставените изделия - видове артикули на светлоотразителните жилетки да са с технически параметри съгласно Техническата спецификация - Приложение № 1 от рамково споразумение № 5785 р-2743/28.01.2019 г. за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на полицейски униформи - светлоотразителни жилетки" и в съответствие с Предложението за изпълнение на поръчката на Участника - Приложение № 2 в откритата процедура за сключване на рамково споразумение, въз основа на което е избран за потенциален изпълнител; Доставените изделия да са изработени от материали, съответстващи на образците на материалите, представени в Предложението за изпълнение на поръчката на потенциалния изпълнител - Приложение № 2 от Рамковото споразумение № 5785 р-2743/28.01.2019 г. Ето защо помощният орган на възложителя е бил длъжен да обсъди задълбочено дали всяко едно от постъпилите технически предложения отговаря на гореописаните изисквания и да изложи конкретни собствени мотиви във връзка с изискуемото съответствие, които да са относими към всяко от задължителните условия, зададени с горепосочените приложения. Следва да се има предвид, че във визираните приложения по императивен начин са регламентирани изисквания към основния плат и за съответствието му с БДС EN ISO 20471 или еквивалент и относно посочените от възложителя методи на изпитване, по отношение на които липсва произнасяне от страна на помощния орган на възложителя. Съобразно константната съдебна практика по този въпрос КЗК и Върховният административен съд не следва да заместват липсващото волеизявление на назначената от възложителя комисия, поради което е и недопустимо обсъждането едва в настоящото решение на представените в хода на касационното производство доказателства, които следва да се представят на помощния орган на възложителя, да се съобразят от него и същият да ги обсъди и изложи конкретни мотиви във връзка с многобройните изисквания към основния плат и изискуемото съответствие с БДС EN ISO 20471, посочени в техническата спецификация. В тази връзка е от съществено значение и категоричната разпоредба на чл. 82, ал. 4, т. 4 ЗОП, в която законодателят е регламентирал, че в рамките на вътрешния конкурентен подбор възложителят назначава комисия, която разглежда и класира офертите. Следователно помощният орган на възложителят е следвало да разгледа всяко от техническите предложения на участниците в рамковото споразумение и да ги съотнесе към изискванията, съдържащи се в приложенията към подписаното рамково споразумение. Съдът не споделя становището на касационния жалбоподателя, че КЗК се е произнесла по въпроси, с които не е сезирана, тъй като в първоинстанционната жалба изрично е записано, че в т. 2 от техническата спецификация - приложение № 1, неразделна част от рамковото споразумение, са предвидени изискванията към основния плат и в позиции 9 и 10 са зададени определени стойности по отношение на показателите коефициент на яркост за флуоресцентно жълт и оранжев цвят на плата - Pmin, след 35 цикъла на пране при 60 °С при режим 6 N, съгласно БДС EN ISO 6330, цвят след изпитване с ксенонова лампа, като възложителят изрично е предвидил методите, по които следва да бъдат изпитани зададените стойности, а именно - БДС EN ISO 20471-СIЕ 15. 2 БДС, БДС EN ISO 105-В02, EN ISO 6330. Оспорващото дружество е заявило в жалбата си до органа по преразглеждането, че в представените от класирания на първо място участник Протоколи за изпитване № 6658598012131 от 20.02.2018 г. и № 6661598812134 от 21.02.2018 г., тези методи липсват, както и е използван различен стандарт от изискванията на възложителя, а именно БДС EN ISO 105- J03: 2009, който се отнася за цветни характеристики. С оглед на това решаващият съдебен състав счита, че КЗК се е произнесла по това, с което е сезирана, не е дописала жалбата на оспорващото дружество и обосновано е преценила, че помощната комисия на възложителя не е извършила необходимата аналитична дейност и не е обективирала мотивите си защо точно счита, че техническото предложение на ДЗЗД "СОФИТЕКС 2018" отговаря на всички задължителни условия и изисквания на възложителя. По тези съображения съдът възприема тезата на КЗК, че неустановяването на описаните релевантни обстоятелства опорочава дейността на помощния орган на възложителя и препятства издаването на законосъобразен краен акт на възложителя, което съставлява съществено нарушение в процедурата, доколкото в случая е установен схематичен подход и липса на конкретизиране на параметрите и съответствието на техническото предложение на участника, избран за изпълнител на обществената поръчка. По отношение възражението на касационния жалбоподател срещу указанието на КЗК за връщане за продължаване на етап преценка на допустимост на първоначално представеното от ДЗЗД "СОФИТЕКС 2018" техническо предложение, настоящият съдебен състав счита следното: В диспозитива на обжалваното решение органът по преразглеждането не е посочил "първоначалното" предложение, а "представеното в цялост предложение на ДЗЗД "СОФИТЕКС 2018". Безспорно задължително за възложителя е указанието, което е формулирано в диспозитива на обжалваното решение, поради което съдът счита, че именно това указание следва да бъде изпълнено от назначената комисия по провеждане на процесната възлагателна процедура и същото е законосъобразно постановено. В мотивите на атакувания акт КЗК е допуснала техническа грешка, като е вписала "първоначалното предложение", която грешка обаче не представлява основание за отмяна на оспореното решение само на това основание. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на сторените по делото разноски се оставя без уважение. Останалите страни не са заявили искане за присъждане на разноски. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,