Решение № 9172 от 24.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5029/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на адвокат Н. Николов, като процесуален представител на Н. Желязков, срещу Решение 3103/ 26.03.2024 г. по адм. дело 329/ 2024 г. на Административен съд - Варна. Касаторът развива доводи за неправилност на обжалваното съдебно решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Изразява становище, че съдът е допуснал нарушение на материалния закон, тъй като според него липсва нарушение на чл. 41, ал. 3 ЗМСМА и съответно липсва основанието по чл. 42, ал. 1, т. 5 ЗМСМА. Според касатора съдът неправилно и в противоречие с доказателствата по делото е приел, че той не е изпълнил задълженията си по чл. 41, ал. 3 ЗМСМА, във връзка с позицията на ликвидатор на Контекст плюс ЕООД в ликвидация, към датата на избора му за кмет на район Приморски, община Варна. Анализира събраните по делото доказателства и извършени процесуални действия във връзка със сторените от първоинстанционния съд изводи и излага становище, че тези изводи са несъответни на закона и на доказателствения материал по делото. Счита, че съдът превратно е тълкувал фактите, не е обсъдил всички възражения на жалбоподателя, а дори и частично е подменил волята на административния орган. При тези съображения иска отмяна на обжалваното решение и уважаване на жалбата или при установяване на допуснати от съда съществени процесуални нарушения връщане на делото за ново разглеждане от друг състав. Претендира разноски. В съдебно заседание касаторът, редовно призован, се явява лично и с адв. Николов. Двамата поддържат жалбата и излагат пространни мотиви за нейната основателност. Ответникът Общинска избирателна комисия Варна (ОИК Варна), в съдебно заседание, редовно призован, не се представлява. Представя Писмено становище, чрез адв. Е. Стефанова, с което оспорва касационната жалба. В случай на претендиране на разноски от касатора, прави възражение за прекомерност. Представителят на Върховна прокуратура на Република България дава заключение, че касационната жалба е процесуално допустима и основателна. Според него се установява безспорно по делото, че касаторът е направил всички изискващо се и зависещо от него по чл. 41, ал. 3 ЗМСМА, а именно, че е предприел необходимите действия за освобождаване от длъжността ликвидатор, подал е заявление за отписване като адвокат от АК-Варна, подал е и уведомление за това до председателя на ОбС-Варна. Явилият се прокурор изразява становище, че съдът неправилно е приел за недостоверна датата за преустановяване на дейността като ликвидатор, като изтъква, че няма законово изискване за удостоверяване на тази дата по друг начин, напр. с нотариална заверка. По отношение доводите на касатора за нарушаване на административнопроизводствените правила от ОИК и неспазване на изискването за форма счита, че същите не могат да бъдат приети, както и че не са допуснати и съществени нарушения на съдопроизводствените правила от съда. При тези съображения излага мнение, че следва да бъде отменено решението на първоинстанционния съд и решението на ОИК Варна. Върховният административен съд, Трето отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 АПК, както и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. С обжалваното решение Административен съд - Варна е отхвърлил оспорването по жалбата на Н. Желязков срещу Решение 296/ 11.02.2024 г. на ОИК Варна, с което са прекратени предсрочно пълномощията му на кмет на район Приморски и е анулирано издаденото му удостоверение за избран за районен кмет на същия район в изборите за общински съветници и кметове, проведени на 29.10.2023 г. в община Варна. По делото е установено, че въз основа на Решение 281-МИ/ 06.11.2023 г. на ОИК Варна Н. Желязков е обявен за избран за кмет на район Приморски, Варна на посочената дата, а на 13.11.2023 г. същият е встъпил в длъжност и е положил клетва. Съдът е приел, че няма спор относно обстоятелствата, съдържащи се в оспореното решение на ОИК Варна и в жалбата на г-н Желязков, относно вписването му като адвокат и впоследствие като ликвидатор, както и за датите на избора му за кмет на район Приморски, на полагане на клетва като кмет на район Приморски, на депозиране на заявлението за прекратяване на адвокатската му дейност и отписване от регистъра на адвокатите, на взетото решение от ВАК за заличаването му като адвокат, считано от 13.11.2023 г.; за подадените уведомления от 13.12.2023 г., с които е уведомил председателя на ОбС Варна и ОИК, че към момента на избирането му е извършвал дейност като адвокат, вписан във ВАК, която е прекратил, както и че следвало да се считат за изпълнени критериите за липса на несъвместимост с дейността на кмет на район; за подаденото заявление за отписване от колегията на 12.12.2023 г. и съдържанието на посочените уведомления; за заличаването му като ликвидатор на Контекст Плюс ЕООД в ликвидация на 06.02.2024 г. Съдът е изложил, че след получен в ОИК Варна сигнал на 29.01.2024 г. за несъвместимост и дадена възможност на Н. Желязков за становище, последният е подал на 09.02.2024 г. до ОИК възражение с приложени към него доказателства за изпълнение изискванията на чл. 42, ал. 3 от ЗМСМА - справка за актуално състояние на Контекст плюс ЕООД от 07.02.2024 г., от която е установено, че ликвидатор на дружеството е друго лице, а Н. Желязков е заличен като такъв на 06.02.2024 г.; нотариално заверена декларация от 08.02.2024 г., изхождаща от един от наследниците на починалия едноличен собственик на Контекст плюс ЕООД Н. В., в която е декларирано, че към 11.11.2023 г. в частен разговор с нея Желязков е поискал да бъде заличен като ликвидатор; нотариално заверена декларация от 08.02.2024 г., изхождаща от адвокат Н. Йовчева, в която последната декларира, че към 11.11.2023 г. в частен разговор с нея Желязков я е информирал, че ще поиска да бъде заличен като ликвидатор на Контекст плюс ЕООД; споразумение с Н. В. с отбелязване на дата 11.11.2023 г. за прекратяване на договор за правна защита с адвокат Н. Желязков; Протокол с решения на едноличния собственик с отбелязана дата 28.11.2023 г. без нотариална заверка на подписи, дата или съдържание за освобождаването на Н. Желязков като ликвидатор и назначаването на друг; Молба от Н. Желязков с отбелязана дата 11.11.23 г. за освобождаването му като ликвидатор и с отбелязване от Н. В., че е уведомена на същата дата; договор за правна защита между адвокат Н. Желязков и Н. В. от 10.08.2021 г.; договор за правна защита между адв. Н. Йовчева и Н. В. с отбелязана дата 11.11.23 г.; Извлечение от протокол от Адвокатски съвет на ВАК от 14.12.23 г. за разглеждане искане от адвокат Н. Желязков за отписване и пояснение към възражението с вх. 481/ 11.02.2024 г. на ОИК Варна. Така, от правна страна съдът е счел оспорването за допустимо, а по същество - за неоснователно. На първо място, съдът е приел, че от ОИК Варна е налице оспорване на датата на частните документи, представени от Н. Желязков към неговото възражение, като в тази връзка е обсъдил показанията на св. Н. Йовчева и св. Н. В.. В резултат съдът е направил извод, че за представените частни документи, изчерпателно посочени по горе, с изключение на Протокол с Решения на едноличния собственик на Контекст плюс ЕООД с дата 28.11.2023 г., в свидетелските показания се сочи дата на съставянето им 11.11.2023 г. Изтъкнал е, че тези документи са представени в ОИК Варна и пред Агенцията по вписванията в много по-късен период (края на м.януари началото на м.февруари 2024 г.), като не са били представени никакви доказателства, от които да бъде направен безпротиворечив извод, че същите са съставени и подписани на сочената в тях дата, като единствено предвид дадените от свидетелките показания можело да бъде направен извод, че частните документи са подписани от тях и че подписаните изявления са техни. Позовал се е на ЗТРРЮЛНЦ и изискването вписването в промяната на обстоятелствата да бъде предприето в 7-дневен срок от настъпване на промяната и в резултат е стигнал до заключение, че не са налице доказателства за достоверна датата на частните документи, а оттам и на започване на действията по преустановяване на несъвместимост като ликвидатор от страна на Н. Желязков. В тази връзка съдът е счел, че следва да изложи и противоречието в свидетелските показания относно това кога и как Протоколът с решенията на едноличния собственик на Контекст плюс ЕООД е стигнал до жалбоподателя, кой е съставил договора за правна защита и съдействие от 10.08.2021 г. и съответно Протокола от 28.11.2022 г. В резултат от горните обсъждания съдът е приел за съответен на представените доказателства и на закона изводът на ОИК Варна, че Споразумение от 11.11.2023 г.; Протокол с Решения на едноличния собственик на Контекст плюс ЕООД с дата 28.11.2023 г.; молба от Н. Желязков до наследниците на едноличния собственик на капитала на Контекст плюс ЕООД от 11.11.2023 г. и договор за правна защита и съдействие между Н. В. и адв. Н.Йовчева са без достоверна дата и не са годни да удостоверят, че на сочената в тях дата жалбоподателят е предприел действия по уведомяването на наследниците на едноличния собственик на Контекст плюс ЕООД в ликвидация за необходимостта от освобождаването му като ликвидатор. На следващо място, съдът е анализирал връзката между професията адвокат и функциите на ликвидатор, като поради обстоятелството, че при назначаването му за ликвидатор пред името на Н. Желязков не е било изписано адвокат , както и че изискване към лицата, назначавани за ликвидатори, да са адвокати, по закон няма, е извел, че подаването на искане от Н. Желязков до Варненска адвокатска колегия за заличаването му от списъка на адвокатите не представлява автоматично и действие по прекратяването на вписването му като ликвидатор на Контекст плюс ЕООД в ликвидация, доколкото двете не са свързани нормативно, а и фактически. Според първоинстанционния съд от данните в ТРРЮЛНЦ следва, че и след заличаването като адвокат на жалбоподателя, той е продължавал да изпълнява длъжността ликвидатор на Контекст плюс ЕООД в ликвидация до вписването на заличаването му като ликвидатор през м. февруари 2024 г. Съдът е изложил, че в уведомлението от Желязков до Председателя на Общински съвет Варна е посочено, че към момента на избирането ми за кмет, съм извършвал дейност като адвокат, вписан съм във Варненска адвокатска колегия. Поради несъвместимост на дейността на адвокат с дейността ми като кмет след избирането ми съм подал заявление за отписване от адвокатска колегия с вх. 2002/ 12.12.2023 г. Моля да приемете, че с оглед изложеното са изпълнени критериите за липса на несъвместимост при подаване на декларация по чл. 49, ал. 1, т. 1 от ЗПК. , съответно, че идентично по съдържание е уведомлението, подадено чрез председателя на ОбС Варна, до председателя на ОИК Варна, като е извел, че в уведомленията не е декларирана несъвместимост поради изпълняването на дейност като ликвидатор. На трето място, съдът е пресъздал показанията на св. К. Д. М. и св. Е. К. П., членове на ОИК Варна, гласували против прекратяване пълномощията на жалбоподателя като кмет, които са изложили своите впечатления как е преминало гласуването и как е извършено запознаване на членовете с материалите по административната преписка. Според съда съдържанието на заявлението и декларацията до Варненска адвокатска колегия са без правно значение в случая относно качеството ликвидатор на жалбоподателя, доколкото декларирането на несъвместимостта следва да бъде извършено до други органи, както и поради това, че в съдържанието на заявлението и декларацията до Варненска адвокатска колегия отсъства текст, съгласно който деклараторът да е заявил, че е ликвидатор и че тази му дейност ще бъде поета от едната от двете, посочени в декларацията, адвокатки. В този смисъл, съдът е приел, че не е налице валидно подадена декларация от г-н Желязков до органа по избора или до друг орган със заявено в нея обстоятелство несъвместимост поради заемане на длъжност като ликвидатор. Съдът е отчел същевременно приетата като доказателство декларация по чл. 35, ал. 1, т. 1 от Закона за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобитото имущество (отм.), но е посочил, че в нея жалбоподателят не е декларирал факта, че към съответния момент е заемал длъжност ликвидатор в Контекст плюс ЕООД в ликвидация. При горните съображения съдът е направил извод, че е налице неизпълнение на задължението от страна на Н. Желязков да подаде до председателя на Общинския съвет и Общинската избирателна комисия в месечния срок след полагането на клетвата му като кмет на декларация по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА, в която да заяви наличието на обстоятелство по чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА, а именно, че към момента на полагане на клетвата като кмет на район Приморски, Община Варна изпълнява и функциите на ликвидатор, както и че е налице и неизпълнение на задължението му да предприеме в същия срок действия за прекратяване на дейността му като ликвидатор. В резултат е счел, че оспореното пред него Решение на ОИК Варна е издадено от компетентен орган, при спазена процедура, в съответствие с материалния закон и целта на закона, съобразно събраните доказателства и на това основание е отхвърлил жалбата. Решението е правилно като резултат. Не са налице сочените касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Правните изводи на съда са съобразени с материалния закон и събраните по делото доказателства. Съгласно чл. 38, ал. 4 от ЗМСМА, пълномощията на кметовете на общини, кметовете на райони и кметства възникват от деня на полагането на клетвата по чл. 32, ал. 1 от ЗМСМА, в случая тази дата е 13.11.2023 г. Разпоредбата на чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА забранява на кметовете на общини, на райони и на кметства, кметските наместници, заместник-кметовете на общини и на райони и секретарите на общини да извършват търговска дейност по смисъла на Търговския закон, да бъдат контрольори, управители или прокуристи в търговски дружества, търговски пълномощници, търговски представители, търговски посредници, синдици, ликвидатори или да участват в надзорни, управителни и контролни органи на търговски дружества и кооперации за времето на мандата им. Целта на разпоредбата е да предотврати всякакви възможности за възникване конфликт на интереси и злоупотреба с власт от страна на визираните в разпоредбата лица. Същата изключва съвместяване на функциите на кмет на община с извършване на търговска дейност и с представителни и управленчески права в търговски дружества. Изискването е строго формално, валидно е за целия период на мандата и е продиктувано от волята на законодателя да изключи всяка потенциална възможност за конфликт на интереси и злоупотреба със служебни права. Във връзка с разписаната и цитирана по горе забрана нормата на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА изисква в едномесечен срок от полагане на клетвата, т.е. на встъпване в длъжност, лице, което осъществява дейност или заема длъжност, посочена в ал. 1, да предприеме необходимите действия за прекратяване на дейността или за освобождаване на заеманата длъжност и да уведоми писмено за това председателя на общинския съвет и общинската избирателна комисия. При така разписаните задължения, за да бъдат изпълнени изискванията на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА, е необходимо: 1.лицето да предприеме необходимите действия за прекратяване на дейността/ освобождаване на длъжността, визирани в ал. 1; 2.да уведоми писмено за предприетите действия председателя на общинския съвет; 3.да уведоми писмено за предприетите действия общинската избирателна комисия. Законовите предпоставки по тази разпоредба са кумулативни, като неизпълнението на едно от изискванията на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА само води до предсрочно прекратяване пълномощията на кмета според изричната разпоредба на чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА (при изпълнение на процедурата по чл. 42, ал. 3 и ал. 4 от ЗМСМА). От доказателствата по делото се установява по несъмнен и безспорен начин, че към датата на полагане на клетва, т.е. към началния момент на възникване на мандата, касаторът е бил адвокат, както и ликвидатор на цитираното по горе дружество, с оглед на което попада в една от алтернативно посочените хипотези на несъвместимост по чл. 41 ЗМСМА. В случая от представените още с възражението от страна на Желязков доказателства се установява, че през 2021 г. той, като адвокат, е сключил договор с Н. В. В., в качеството ѝ на наследник на Р. Е. Б., с предмет оказване на правна защита и съдействие в процедура по ликвидация на Контекст плюс ЕООД. С Изявление от 10.08.2021 г. по чл. 157, ал. 1 от Търговския закон наследниците на Р. Б. заявяват до Търговски регистър, Агенция по вписванията, че не желаят да продължат дейността на дружеството, вземат решение за прекратяването му, производството по ликвидация да бъде извършено в шестмесечен срок, считано от обявяването в ТР на поканата до кредиторите на дружеството, като назначават за ликвидатор адв. Н. Желязков и му възлагат да извърши производството по ликвидация, подаде всички документи и т.н., като за целта на 10.08.2021 г. е изготвен и Протокол за решенията на едноличния собственик на капитала на дружеството в горния смисъл. На основание Изявлението и Протокола с решения от същата дата, Н. Желязков е бил вписан като ликвидатор на конкретното дружество, видно от записа в ТР за дата 24.10.2022 г. Ако се приемат представените документи с отразените в тях дати, то след избирането му за кмет на район Приморски, Варна, на 11.11.2023 г., Желязков е подал молба до наследниците на Р. Б. за освобождаването му като ликвидатор и от отговорност поради несъвместимост с новите му служебни задължения, като на същата дата наследникът Н. В. се е подписала, че е уведомена за искането, вкл. по споразумение между двамата на същата дата е прекратен договорът за правна защита и съдействие. На 28.11.2023 г. са взети решения по Протокол от същата дата от наследниците на Р. Б. за освобождаване на ликвидатора адв. Н. Желязков от длъжност и отговорност и за назначаване за ликвидатор на адв. Н. Йовчева. На 12.12.2023 г. адв. Желязков е подал Заявление до Адвокатска колегия Варна за освобождаването му като адвокат, считано от 13.11.2023 г. На заседание на Адвокатски съвет на ВАК от 14.12.2023 г., обективирано в Протокол 15 от същата дата, е уважено искането на адв. Желязков и същият е освободен като адвокат, считано от 13.11.2023 г. Така събраните писмени доказателства не сочат на различни от приетите от първоинстанционния съд крайни изводи, респ. от ОИК Варна. Както беше отразено по горе, нормата на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА предвижда задължение за избрания за кмет в едномесечен срок от полагането на клетвата, съответно от приемането на решението на общинския съвет, ако заема длъжност или осъществява дейност по ал. 1, да предприеме необходимите действия за прекратяване на дейността и/или за освобождаването му от заеманата длъжност и да уведоми писмено за това председателя на общинския съвет и общинската избирателна комисия. В случая, ако се счетат за достоверни датите върху документите, то са предприети от страна на касатора действия по смисъла на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА, но същите не изпълняват в пълнота изискванията на закона. Това е така, защото: На самото заседание на ОИК Варна са обсъдени представените с възражението документи, съответно дали са достоверни датите върху тях, какви са изискванията на закона за такъв вид документи, има ли изискване за изпълнение на функциите на ликвидатор да е необходимо лицето да е адвокат, какви действия можел да предприеме адв. Желязков за освобождаването му като ликвидатор, с какво съдържание са уведомителните му писма до ОбС Каварна и до ОИК Каварна. С решението е счетено след обсъждането, че адв. Желязков е предприел действия за освобождаването си като адвокат, освободен е като такъв, считано от 13.11.2023 г., предприел е действия и за освобождаването си като ликвидатор, но последните не са били всички възможни действия, тъй като не е било налице вписване на освобождаването му като ликвидатор, а той не е подал до Агенция по вписванията сам такова искане, въпреки че можел да го стори, съответно е подал уведомление до Председателя на ОбС Варна и ОИК Варна само за качеството си на адвокат, но не и за това на ликвидатор. Прието е с Решението на ОИК Варна, че към възражението на лицето нямало приложени доказателства с достоверна дата, от които да се направи извод, че е предприело твърдените от него фактически и правни действия за заличаването му като ликвидатор до крайния срок, визиран в нормата на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА. При тези доводи са прекратени пълномощията на кмета. Съдът, като е съобразил обсъжданията и мотивите в оспореното пред него решение, е събирал доказателства и е извършил преценка е ли е налице достоверна дата в частните документи, има ли изискване да е адвокат ликвидаторът, съдържанието на уведомленията изпълнява ли изискванията на закона и в резултат е счел решението за правилно. Въпреки че липсва надлежно открито и проведено производство по оспорване датите на документите, тъй като в оспорения административен акт и заседанието по приемането му именно са обсъждани дали са или не достоверни съответните дати, то разглеждането на тези факти и излагане на становище по тях от съда не представлява съществено процесуално нарушение, което да налага отмяната на първоинстанционното решение, вкл. с оглед изложеното, не е налице и подмяна волята на административния орган. За да се произнесе, настоящата инстанция счита, че следва да отбележи, че законът предвижда да бъдат предприети необходимите действия за прекратяване на дейността и/или за освобождаването му от заеманата длъжност от задълженото лице. В случая не са предприети необходимите действия. Съгласно чл. 266, ал. 4 от Търговския закон съдът по седалището може по важни причини да назначи или освободи ликвидатори по искане на съдружниците, съответно акционерите, които имат 1/20 част от капитала. Макар формално да няма предвидена по закон възможност ликвидаторът сам да поиска освобождаването си, ако е бил назначен за такъв по решение на собственика на капитала, то е налице еднопосочна съдебна практика за целите на равнопоставеност между назначените ликвидатори и управителите на дружества, изведена от нормата на чл. 141, ал. 5 от ТЗ, че ликвидаторът може сам да поиска освобождаването си, като подаде заявление за това пред Агенция по вписванията, както е следвало да подходи касаторът, още повече, ако в случая са били налице и молбата му, и Протоколът на съдружниците. В този смисъл са Р 983 от 09.08.2022 г. по т. д. 1303/2022 г. на СГС; Р от 14.10.2019 г. по т. д. 485/2019 г. на Окръжен съд Бургас; Р 89 от 19.08.2015 г. по т. д. 61/2015 г. на Окръжен съд Враца и др. Като не е подал заявление за вписване освобождаването му като ликвидатор и заличаването му като такъв, касаторът не е изпълнил в цялост изискванията на закона. Вярно е, че законът не изисква да е завършен фактическият състав по заличаване на ликвидатора, но следва да са предприети всички необходими действия, което в случая не е било сторено, както правилно съдът е установил. На следващо място, изискванията на закона са да са налице кумулативно разписаните предпоставки за преодоляване на забраната на чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА, а именно да бъде уведомен за несъвместимостта в законовия срок Общинският съвет (ОбС) и конкретната ОИК. В случая касаторът не е сторил това по отношение качеството си на ликвидатор. В подадените уведомления фигурира единствено изявлението му за качеството му на адвокат. Несъстоятелно е възражението, че бил назначен като ликвидатор в качеството му на адвокат, поради което уведомлението за едното рефлектирало върху второто му качество. Дейностите като адвокат и като ликвидатор могат да се изпълняват от едно и също лице, но не са юридически обвързани и предприетите действия по прекратяване на едната дейност не следват автоматично прекратяването на втората, като вкл. са различни и органите, пред които се извършва това, както правилно е посочил първоинстанционният съд. В тази връзка уведомяването само за наличието на едното качество няма как да предполага уведомяване за второ качество, за което административният орган не е и длъжен да знае дори, че съществува. С оглед на това, като не е уведомил ОбС и ОИК за несъвместимостта поради качеството му на ликвидатор на конкретното дружество, касаторът е действал в нарушение на закона, което е установено от ОИК Варна и като резултат е издадено оспореното пред първоинстанционния съд Решение, което правилно последният е потвърдил. С оглед изложеното, първоинстанционното решение не страда от пороци, които да налагат неговата отмяна. Същото е правилно като резултат, валидно и допустимо и следва да бъде оставено в сила. Няма заявени искания за разноски от страните, поради което съдът не се произнася по такива. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Трето отделение