Решение № 8347 от 8.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5286/2021 г.

Производството е по чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба на Бруната ООД, със седалище в гр. София, срещу решение 388/15.04.2021 г. по преписка КЗК-209/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение D78881 от 16.02.2021 г. на Изпълнителния директор на Топлофикация София ЕАД за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Проектиране, доставка, изграждане и въвеждане в експлоатация (инженеринг) на присъединителни топлопроводи и абонатни станции за нови и настоящи клиенти на Топлофикация София ЕАД. С решението си КЗK е оставила без уважение и искането на Бруната ООД за възлагане на направените в производството разноски, като му е възложила да заплати направените от Топлофикация София ЕАД такива за юрисконсултско възнаграждение. Касаторът излага становище за неправилност на решението поради допуснато нарушение на материалния закон - касационно отменително основание по чл.209, т.3 от АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 от ЗОП. Заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя. Заявява искане за присъжда на разноски двете инстанции. Ответникът Изпълнителния директор на "Топлофикация София ЕАД, чрез юрк. Тодорова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Заявява искане касационната жалба да бъде оставена без уважение, а обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение, а при условията на евентуалност се прави възражение за прекомерност относно размера на претендираните от касатора разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение да бъде отменено. Върховният административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на Решение D78881 от 16.02.2021 г. на Изпълнителния директор на Топлофикация София ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Проектиране, доставка, изграждане и въвеждане в експлоатация (инженеринг) на присъединителни топлопроводи и абонатни станции за нови и настоящи клиенти на Топлофикация София ЕАД. Комисията за защита на конкуренцията е потвърдилa оспорения акт на възложителя. За да стигне до правен извод за законосъобразност, КЗК приема, че утвърденият от възложителя начин на залагане на критериите за подбор в обявлението на обществената поръчка да фигурира препращащ текст към документацията, не е в нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал.5 от ЗОП, предвид обстоятелството, че и двата документа са качени в електронната платформа на ЦАИС ЕОП и потенциалните участници имат възможност да се запознаят своевременно с тяхното съдържание и да ги установят. Този извод е мотивирала с обстоятелството, че информацията относно така заложените критерии за подбор е твърде голяма за Раздел III.1.2) Икономическо и финансово състояние и III.1.3) Технически и професионални възможности от обявлението, поради което възложителят я е пренесъл в документацията за участие. КЗК е отбелязала, че непредставянето на информацията относно критериите за подбор в Обявлението не лишава от право участниците да подадат оферта за участие в процедурата. КЗК е изложила мотиви и че при изготвяне на методиката за оценка на техническите предложения на участниците не са допуснати нарушения на ЗОП, тъй като при избора на критерий за възлагане и съответно показателите му, възложителят разполага с оперативна самостоятелност. Границата на последната е обусловена от това избраните критерии за възлагане/показатели да са свързани с предмета на обществената поръчка; да осигуряват възможност за реална и лоялна конкуренция; да не дават неограничена свобода при селектирането на офертите; по същността си да не са критерии за подбор, по аргумент на чл. 70, ал. 12 от ЗОП. Комисията е посочила, че от Обявлението за обществената поръчка е видно, че възложителят, в съответствие с разпоредбата на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 5 от ЗОП, е избрал като критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена съобразно утвърдените показатели с тежест на цената 40 т. и на техническия показател 60 т., като последният е качествено измерим и това е допустимо, съгласно чл. 70, ал. 4, т. 1 от ЗОП. Така определеният показател не създава неясноти при оценяването, доколкото при съобразяване на предмета на поръчката следва да се приеме, че изброените шест елемента (МЕ.1. до МЕ.6.) касаят технологичната последователност за изпълнение на дейностите и организацията за изпълнението им. Същевременно тези показатели безспорно имат отношение към качеството и като такива могат да обхващат различни аспекти, включително и такива, които се отнасят до условията и начина за предоставяне на дейностите. Комисията е преценила, че възложителят, в съответствие с разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 3, буква б от ЗОП, в методиката за комплексна оценка на предложенията е определил стойностите на оценяване в цифри, като е посочил начинът за тяхното изчисляване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка, т.е. всеки член на комисията е длъжен да изтъкне конкретни мотиви при присъждането на съответния брой точки. Независимо че е установила възможността оценката по техническия показател да бъде формирана в известна степен субективно от член на помощната комисия на възложителя, тъй като няма математически израз, КЗК е приела, че тази възможност е допустима съгласно чл.70, ал. 7, т. 3, буква б от ЗОП. Изложила е аргументи, че в методиката се очертават стъпките на оценяване на офертите в зависимост от съответните предложения на участниците, оценката се поставя след анализ и проверка относно това дали в предложенията са представени посочените надграждащи обстоятелства, описани в табличен вид срещу съответния брой точки по показателя за оценка, а впоследствие следва и да се мотивира от помощния орган, което обезпечава възможността за извършване на съответен контрол от страна на КЗК и ВАС върху дейността й. КЗК е акцентирала и на обстоятелството, че с процесната методика не се оценява пълнотата и начина на изложеното в техническото предложение, а единствено технологичната последователност и самата организация за изпълнение на поръчката. При така изложените съображения, Комисията е приела, че право на възложителя е да определи показателите за оценка и тяхната тежест по целесъобразност, която не подлежи на извършваният от нея контрол за законосъобразност. Същите не нарушават изискванията на ЗОП, принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Същевременно ясно и отчетливо са определени отделните разграничителни изисквания, елементи и условия при наличието или липсата на които техническото предложение ще получи съответна оценка, а критериите за оценяване ясно дефинирани. КЗК е преценила като неоснователно твърдението на жалбоподателя, че в Раздел II. Техническа спецификация и изисквания за изпълнение на поръчката, възложителят не е посочил диаметъра на тръбите, тъй като в частта Монтажни работи. Топлопровод от предварително изолирани тръби е записано, че топлопроводите се изпълняват от стоманени тръби - ст. P235GH , като безшевните тръби са по стандарт БДС EN 10216-2:2014, а шевните тръби по стандарт БДС EN 10217-2:2019. Налице е ясно заложено изискване за вида на тръбите, които ще се полагат в трасетата, доколкото обозначението P235GH определя вида и дебелината на стоманата, от която се изработват тръбите. При така направеното посочване не е налице нарушение на чл. 48, ал. 1, т. 1 от ЗОП, а потенциалните участници в процедурата могат да изготвят техническите си предложения съобразно заложените в Техническата спецификация параметри. Във връзка с конкретните възражения на жалбоподателя, Комисията е съобразила и възможността на всеки от участниците да поиска разяснения по процедурата на основание чл. 33, ал.1 от ЗОП или да направи предложение за промяна съгласно чл.179, ал.1 от ЗОП, като видно от представените по преписката писмени доказателства такива липсват. Според КЗК са неоснователни твърденията, че поставеният критерий за подбор през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата, участникът да е изпълнил строителни дейности (на един или няколко обекта) с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, с обща дължина (тръбопроводно трасе) най-малко 1 000 м (хиляда метра) с диаметър от 100 до 300 мм създава неяснота за участниците. Комисията е приела, че утвърденото от възложителя изискване е заложено в съответствие с разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т.1, б. а от ЗОП. Посочила е, че от видно от документацията за участие броят на обектите, за които следва да се извършат описаните дейности се определя приблизително на 550 обекта при средна дължина на присъединително трасе за обект от 50 метра, поради което предметът на обществената поръчка обхваща изграждането на около 27 500 м. тръбопроводно трасе, което пък от своя страна предполага изпълнението на значителни по обем дейности с предмет, идентични или сходни с тези на поръчката. Приела е също така, че липсва неяснота за това колко над 1000 м тръбопроводно трасе ще бъдат приети за достатъчни за да се отговори на минималните изисквания, доколкото с изпълнението дори с 1 м., над минимално заложеното изискване, участникът би отговорил на заложения от възложителя критерии за подбор. Обсъдено е, че публикуването на обявлението за обществена поръчка в Официален вестник на ЕС, бр. S35/2021 г., обявление 2021/S 035-088233, сочи на това, че възложителят не е ограничил възможността за участие в процедурата както на чуждестранни лица имащи опит в изграждането на топлопроводни трасета, така и на обединения. Според КЗК не е ограничително и незаконосъобразно условието участниците да са изпълнявали тръбопроводните трасета с диаметър от 100 до 300 мм, тъй като възложителят е заложил изпълнението на трасета с диаметър в диапазон от минимални до максимални стойности, т.е. не е изискал изпълнение на тръбопроводно трасе с точно определен диаметър, което би представлявало ограничително условие. По изложените съображения КЗК е приела, че така поставените критерии за технически способности са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката и са заложени в съответствие с разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП. За неоснователно Комисията е приела и твърдението на жалбоподателя, че възложителят незаконосъобразно е заложил изисквания участниците да притежават сертификат БДС EN ISO/IES 17020:2012 или еквивалент и сертификати БДС ISO 3834-2 и OHSAS 18001:2007 или еквивалент, в противоречие с нормите на чл.63 и чл.59, ал.2 от ЗОП. В тази връзка е посочила, че съгласно разпоредбата на чл. 64, ал. 3 от ЗОП, когато възложителят изисква представяне на сертификати, които удостоверяват съответствието на кандидата или участника със стандарти за управление на качеството, включително такива за достъп на хора с увреждания, възложителят посочва системите за управление на качеството чрез съответната серия европейски стандарти, поради което е така въведения критерий за подбор е заложен в съответствие с цитираната норма. Изложила е конкретни аргументи в насока, че предметът и обемът на обществената поръчка са от естество, което предполага гарантиране от страна на участника на съответствието му със системи или стандарти за внедрена система за безопасен труд и здраве, удостоверено с необходимите сертификати. Едновременно с това липсва законова пречка възложителите да изискват участниците да имат внедрени и да прилагат система за тези сертификати или еквивалентно/и. Определянето от страна на възложителя на критерии за подбор свързани с изискването за притежаване на сертификати за осигуряване на качеството и внедрена система за безопасен труд и здраве, е допълнено от въведеното в нормата на чл.64, ал.7 от ЗОП изключение, като възложителят не е допуснал нарушение на тази норма, тъй като е посочил възможност за еквивалентно обозначаване на въведеното изискване за качество, чрез добавяне на думите или еквивалентно/и. По тези мотиви Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила оспорения акт на възложителя. Обжалваното решение неправилно. Необосновани са правните изводи на Комисията за законосъобразност на оспорения акт за откриване на възлагателната процедура. Основателен е доводът на касационния жалбоподател за необоснованост на правния извод за липса на нарушение на разпоредбата на чл.59, ал.5от ЗОП. Необосновано и незаконосъобразно КЗК е приела за неоснователно твърдението му, че възложителят не е допуснал съществено нарушение при обявяване на обществената поръчка, доколкото в обявлението не са записани критериите за подбор относно икономическо и финансово състояние и технически и професионални възможности. Възложителят, в нарушение на разпоредбата на чл.59, ал.5 от ЗОП, в т. III.1.2 и III.1.3 от Обявлението, относно критериите за подбор, е препратил към документацията за участие, без конкретно да ги посочи в обявлението. Разпоредбата на чл. 59, ал. 5 от ЗОП е императивна и всяко отклонение от нея представлява съществено нарушение на закона. Процедурата за възлагане на обществена поръчка е строго формална, като в Закона за обществените поръчки и Правилника за неговото прилагане по императивен начин са разписани правилата, които възложителите следва да спазват при откриване на процедурата, с оглед спазване на принципите по чл. 2, ал. 1 от ЗОП. От императивен порядък са разпоредбите на чл. 55, ал. 2, чл. 59, ал. 5 и чл. 31 от ЗОП, които определят съдържанието и изискванията към обявлението за обществената поръчка и документацията за участие. Съгласно цитираните императивни норми в обявлението за обществената поръчка възложителят задължително посочва основанията за незадължително отстраняване, както и критериите за подбор. Законодателят не допуска включването на тези задължителни реквизити в документацията за участие, тъй като с разпоредбата на чл. 31, ал. 1 от ЗОП изрично е посочено съдържанието на документацията за участие. Нарушаването на императивни изисквания винаги съставлява съществено нарушение на правилата за откриване на възлагателна процедура. Неоснователен е доводът на възложителят, че включването на тези изисквания в документацията за участие дава възможност на потенциалните участници да се запознаят с условията при които се открива процедурата. Структурирания образец на обявлението за обществена поръчка не допуска възможност за препращане към документацията за участие и то по отношение на задължителни елементи на обявлението. Предвиденото в Закона за обществените поръчки задължително съдържание и структура на обявлението за поръчката гарантира спазването на принципите за равнопоставеност, публичност и прозрачност при откриването и провеждането на процедурата. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за противоречие на методиката за оценка на техническите предложения на участниците с изискванията на чл. 70, ал. 7 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 4 от ЗОП показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3 (оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка), могат да съдържат: 1. измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия; 2. организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката, или 3. обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване.