Решение № 5528 от 12.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11745/2019 г.

Решение № 5528 от 12.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11745/2019 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Агенция "Пътна инфраструктура", срещу Решение № 3015 от 07.05.2019 г., изменено в частта за разноските с Определение № 6326 от 23.08.2019 г. на Административен съд – София-град, постановени по административно дело № 11023/2018 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на агенцията срещу Решение №РД-02-36-1202 от 28.09.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 -2020 г. ", с което на Агенция "Пътна инфраструктура" е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договори с "Рутекс" ООД и "Пътинвест инженеринг" АД, за нередност за нарушения на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 70, ал. 7, т. 1 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Касационният жалбоподател – Агенция "Пътна инфраструктура", счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът твърди, че съдът, в нарушение на съдопроизводствените правила е приел представените от него доказателства (експертни становища), но не ги е обсъдил като неотносими към спора. В подкрепа на твърдението си за нарушение на материалния закон, излага подробно доводи за характера и функциите на експертите – "координатор безопасност и здраве" и "инженер по материалите", както и относимата нормативна уредба за двете експертни длъжности. Счита за неприложими към предмета на обществената поръчка, цитираните в административния акт Закон за камарата на строителите и Наредба № РД-02-20-25 от 03.12.2012 г. за условията и реда за съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор. Твърди, че липсват нормативни изисквания за позицията "инженер по материалите", поради което и посочените от възложителя такива не може да се счетат за ограничителни. По отношение на заложеното изискване за координатора по безопасност и здраве, счита, че лицето което ще изпълнява тези функции следва да осъществява и дейности, които са извън обхвата на чл. 11 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, поради което възложителят не е определил конкретна специалност, а е разширил кръга от лица, които в зависимост от компетентността им имат възможност да изпълняват функциите на координатор по безопасност и здраве. Касаторът счита, че преценката относно законосъобразността на заложените изисквания в документацията за участие следва да се направи въз основа на конкретните дейности, които ще изпълняват лицата съобразно спецификата на предмета на обществената поръчка, както и, че не следва да се изхожда от наименованието на самата позиция. Счита, че са спазени и нормативните изкисвания при определяне на методиката за оценка на предложението. Показателят "Вътрешен баланс на единичните цени" е свързан пряко с начина на формиране на оценката за изпълнение на поръчката и нейната стойност и това е в пряка връзка с качественото изпълнение на услугата. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да върне делото за ново разглеждане от друг състав на съда, алтернативно – да отмени оспорения административен акт. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от юрисконсулт А. Тодоров. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ", счита същата за неоснователна. Доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила счита за неоснователни, тъй като представените експертни становища са на лица, които не са оторизирани да тълкуват законодателството в областта на здравословните и безопасни условия на труд. Неоснователни счита и доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон. Сочи, че тези доводи са били изложени в жалбата до първоинстанционният съд, който е дал правилен отговор, с оглед на релевантната нормативна уредба. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. В. Руйков, Софийска адвокатска колегия. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, следното: На 13.01.2017 г. между Агенция "Пътна инфраструктура" и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ за проект "Лот 16 "Път II-35 Ловеч -Троян - Кърнаре от км 37+393 до км 46+105, с обща дължина 8, 712 км, област Ловеч" на стойност 17 160 722, 80 лв. при 100% финансиране от Европейския фонд за регионално развитие и национално съфинансиране. На 13.01.2017 г. между Агенция "Пътна инфраструктура" и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ за проект "Лот 17 "Път IІІ-306 Червен бряг – Чомаковци km 9+715 до km 19+207, с обща дължина 9, 492 км, област Плевен" на стойност 9 810 760, 56 лв. при 100% финансиране от Европейския фонд за регионално развитие и национално съфинансиране. На 24.01.2017 г. между Агенция "Пътна инфраструктура" и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ за проект " Лот 18 "Път IІІ-112 Дъбова махала-Монтана от км 10+500 до км 16+174, от км 20+579 до км 27+736. 15, от км 29+675 до км 36+654. 63 и от км 37+825 до км 47+806. 74, с обща дължина 29, 793 км, област Монтана" на стойност 17 197 526, 40 лв. при 100% финансиране от Европейския фонд за регионално развитие и национално съфинансиране. На 25.08.2016 г. с Решение № 109 изпълнителният директор на Агенция "Пътна инфраструктура" открива обществена поръчка с предмет "Определяне на изпълнител на консултантска услуга във връзка със строителството на 3 обекта – Лот 16, Лот 17 и Лот 18 на ОП "Региони в растеж" 2014 – 2020 по обособени позиции: Обособена позиция 1 – Лот 16 "Път II-35 Ловеч – Троян – Кърнаре от км 37+393 до км 46+105, с обща дължина 8, 712 км, област Ловеч"; Обособена позиция 2 – Лот 17 "Път III-306 Червен бряг – Чомаковци от км 9+715 до км 19+207, с обща дължина 9, 492 км, област Плевен"; Обособена позиция 3 – Лот 18 "Път IІІ-112 Дъбова махала-Монтана от км 10+500 до км 16+227. 88, от км 20+579 до км 27+736. 15, от км 29+675 до км 36+654. 63 и от км 37+825 до км 47+806. 74, с обща дължина 29, 846 км, област Монтана"". В т. ІІІ. 1. 3.) "Технически възможности" на обявлението са поставени следните изисквания към изпълнителите: т. 2. Б "инженер по материалите" – професионална област (квалификация) – строителен инженер, инженер-геолог или инженер-химик или еквивалентна; Специфичен опит: участие на подобна позиция в екип за упражняване на строителен надзор в най-малко 1 обект, свързан с изпълнението на ново строителство и/или реконструкция и/или рехабилитация и/или основен ремонт на автомагистрали и/или на пътища от републиканската пътна мрежа и/или на улици и пътища от общинска пътна мрежа и/или на пътни съоръжения към тях и/или на пътища с еквивалентни характеристики извън страната. точка 2. Е. "инспектор/координатор по безопасност и здраве" - професионална област (квалификация) – строителен инженер всички специалности или професионална квалификация строителен техник или еквивалентна; Специфичен опит: участие на подобна позиция в екип за упражняване на строителен надзор в най-малко 1 обект, свързани с изпълнение на ново строителство и/или реконструкция и/или рехабилитация и/или основен ремонт на автомагистрали и/или на пътища от републиканската пътна мрежа и/или на улици и пътища от общинска пътна мрежа и/или на пътни съоръжения към тях и/или на пътища с еквивалентни характеристики извън страната. Същият следва да притежава необходимия сертификат за упражняване на позицията "Координатор по безопасност и здраве" или еквивалент. В раздел IV от документацията "Критерий за възлагане на поръчката", възложителят е одобрил методика за оценка, съгласно която икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на критерий за възлагане "най-ниска цена", който включва следните показатели и тежести в комплексната оценка на офертите: А: Показател "Предложена цена за изпълнение на договора", с относителна тежест 50 точки и Б: Показател "Вътрешен баланс на единични цени", с относителна тежест 50 точки. По показател "Вътрешен баланс на единични цени" оценките на участниците се определят на база съотношението между най-ниската предложена цена от всички участници и съответната цена, предложена от участника за сбор от сметки или отделни позиции от Обобщената стойностна сметка, Приложение 6. 1 от документацията. На 01.02.2018 г. Агенция "Пътна инфраструктура" сключва с "Пътинвест - Инженеринг" АД договор за възлагане на обществена поръчка за Обособена позиция 2, на стойност 118 864, 00 лв. без данък добавена стойност. На 08.02.2018 г. Агенция "Пътна инфраструктура" сключва с "Рутекс" ООД договор за възлагане на обществена поръчка за Обособена позиция 1, на стойност 195 550, 00 лв. без данък добавена стойност. На 08.02.2018 г. Агенция "Пътна инфраструктура" сключва с "Рутекс" ООД договор за възлагане на обществена поръчка за Обособена позиция 3, на стойност 358 100, 00 лв. без данък добавена стойност. На 06.07.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 -2020 г. " уведомява Агенция "Пътна инфраструктура" за установена нередност по обществената поръчка, въз основа на която са сключени договори по трите обособени позиции с "Рутекс" ООД и "Пътинвест инженеринг" АД – за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП – ограничителни изисквания за експертите "инженер по материалите" и "координатор безопасност и здраве" и за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП - незаконосъобразна методика за оценка, и за предстоящо определяне на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договора. На 20.07.2018 г. Агенция "Пътна инфраструктура" представя възражение. На 28.09.2018 г., с Решение №РД-02-36-1202, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 20014 – 2020 г. " определя на Агенция "Пътна инфраструктура" финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договори с "Рутекс" ООД и "Пътинвест инженеринг" АД, за нередност за нарушения на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 70, ал. 7, т. 1 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ". Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. По отношение на заложените изисквания за експерта "инженер по материалите" съдът приема, че липсата на нормативни изисквания относно образованието и квалификацията на лицата, които могат да изпълняват тези функции, не е основание изначално да бъдат изключени лица с квалификация, придобита чрез обучение и на други относими специалности, тъй като водеща следва да е специализацията, свързана с предмета на поръчката, която може да бъде и допълнително придобита. Поради това приема, че поставеното изискване е ограничително и необосновано. Първоинстанционният съд установява относимата за експерта "координатор безопасност и здраве" нормативна уредба – чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ), чл. 3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3) и чл. 5, ал. 2 и 3 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (Наредба № 2), и формира извод за липса на нормативно изискване за придобита определена специалност от експерта. Приема, че поставеното изискване, с оглед на предмета на поръчката и нормативната уредба, се явява ограничително, а ограничението е необосновано, тъй като исканото качество на изпълнение на функциите е обезпечено чрез изискването за професионален опит. По отношение на заложената методика за оценка, и по-конкретно показател "Вътрешен баланс на единичните цени", съдът приема, че същият не е съобразен и пряко свързан с предмета на поръчката и нейното качествено изпълнение. Обосновава извод, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 7 във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като е нарушена целта на закона за ефективно разходване на средствата от ЕСИФ. Въз основа на горното съдът прави извод за осъществени от възложителя нарушения на Закона за обществените поръчки, за които не може да се изключи възможността да имат отражение върху бюджета на Съюза. Съдът приема, че законосъобразно е определен размерът на финансовата корекция и основата, върху която е същата е определена. Въз основа на изложеното съдът приема, че оспореното решение е законосъобразно и отхвърля жалбата. Решението е правилно. Касаторът изцяло преповтаря доводите, релевирани пред първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения административен акт, които съдът подробно е разгледал и които се споделят от настоящата инстанция. Доводите на касатора в подкрепа на порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила са за необсъждане на приетите от съда експертни становища. Видно от доказателствата по делото, касаторът в първоинстанционното съдебно производство е представил становища на Университета по архитектура, строителство и геодезия, на Българската браншова камара "Пътища" и на Камарата на строителите в България, които счита, че потвърждават поставените от него квалификационни изисквания към експертите "координатор безопасност и здраве" и "инженер по материалите". Тези документи не са били част от административната преписка. Представените от касатора становища по своята същност представляват становище на трето, неучастващо в делото лице, което няма качеството нито на свидетел, нито на вещо лице. Гражданският процесуален кодекс (ГПК) не регламентира такъв вид доказателствени средства в чл. 153 – 206. Това писмено становище не е нито свидетелско показание, нито обяснение на страна, нито заключение на вещо лице. Представените становища не са официален писмен документ по смисъла на чл. 179, ал. 1 ГПК – диспозитивен или свидетелстващ, защото, както сочи и ответникът, нито Университетът за архитектура, строителство и геодезия, нито Камарата на строителите в България, нито Българската браншова камара "Пътища" са овластени от закон да дават автентично тълкуване на нормативните актове, още по-малко да преценяват законосъобразността на проведена обществена поръчка. Тези три субекта са нормативно отговорни за обучението и професионалната дейност на лицата, които осъществяват и които отговарят за дейността на процесните двама експерти, което обективно значи, че те имат своето съответно професионално знание и разбиране за въпросите, предмет на оспорения акт, но на фазата на съдебното производство тези доказателства са недопустими. Съдът ги е приел, но не е обосновал изводите си въз основа на тях, дори напротив – счел ги е за неотносими, поради което не е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Фактът на самото им приемане също не представлява съществено нарушение, поради необсъждането им в решението. Видно от изложеното, доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни. На следващо място, касаторът твърди, че изводите на съда за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП са неправилни, в противоречие с материалния закон. Съдът подробно е изложил относимата и за двете експертни длъжности нормативна уредба. Касационният съд счита приетата от съда за приложима нормативна уредба за правилно установена, правилно тълкувана и правилно приложена към фактите по делото. С оглед на това не счита за необходимо да я излага отново, тъй като изводът на първоинстанционния съд, че по отношение на двете експертни длъжности не е налице нормативно установено ограничение до сочените от касатора професионални квалификации приема за правилен. Липсата на нормативно ограничение на изискуемата за двете експертни длъжности професионална квалификация налага да се прецени явява ли се изискването ограничително, с оглед на предмета на обществената поръчка. Видно от доказателствата по делото поръчката има за предмет консултантска услуга във връзка със строителството на 3 обекта – Лот 16, Лот 17 и Лот 18. С оглед на този предмет на поръчката обоснован е изводът на първоинстанционният съд, че сами по себе си изискванията за конкретна професионална квалификация към експерта "инженер по материалите" и към експерта "координатор безопасност и здраве" не гарантират постигането на легитимната цел на възложителя – изпълнение на предмета на поръчката с исканото качество. Специфичният професионален опит, който касаторът е поставил като изискване към двамата експерта – участие в подобна позиция на минимум един обект с посочените характеристики, е това, което е релевантно за преценката на професионалните възможности на потенциалния изпълнител и с оглед на това за преценката на степента на задоволяване на легитимния интерес на възложителя. Поради това изводът на първоинстанционния съд за несъответствие на поставеното изискване с предмета, обема и сложността на поръчката е правилен, тъй като в конкретния случай то не допринася за постигане на целта на възложителя, а ненужно ограничава кръга на потенциалните изпълнители. С оглед на горното, изводът на съда за допуснато от касатора нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП е правилен. Неоснователни са и доводите за неправилност на изводите на съда за допуснато нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Съгласно чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП, начинът за определяне на оценката по всеки показател в методиката за комплексна оценка трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации. В случая оценяваните от възложителя компоненти на оферираната обща цена по договора, не са свързани пряко с характеристиките на предмета на поръчката - "Определяне на изпълнител на консултантска услуга във връзка със строителството на три обекта - ЛОТ 16, ЛОТ 17 и ЛОТ 18". Стойността на разходите за възнаграждения, командировки, квартирни, транспортни, административни разходи и печалба са част от начина на формиране на цената за изпълнение на поръчката. Те обаче нямат връзка с качеството на изпълняваните дейности и с техническите характеристики, като се явяват показатели за оценка, които не са свързани с предмета на поръчката. След като критерий за оценка е "икономически най-изгодната оферта", което означава да се подбере най-добрата оферта според съотношението цена-качество и след като единият от показателите е именно предложената цена, то начинът на формиране на тази цена не би могъл да бъде част от съдържанието и на втория показател, тъй като не допринася по никакъв начин, нито за преценката относно най-доброто съотношение между цена и качество, нито за обосновка на по-качествено изпълнение на поръчката. Както правилно първоинстанционният съд сочи, вътрешният баланс на единичните цени е от значение единствено за вътрешната структура на участниците и избраната от тях счетоводна политика, но не влияе на изпълнението на задълженията. Подобно вътрешно разпределение не може да послужи за обективна оценка на предложенията, тъй като предложената цена е отделен показател за оценка. Това прави правилен и извода на съда за осъществена от касатора нередност, което значи и за валидно правно основание за определяне на финансова корекция, а с оглед на това и за законосъобразност на оспорения акт. Видно от изложеното, доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът следва да остави в сила обжалваното решение. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 228 във вр. с чл. 143, ал. 4 АПК съдът следва да осъди Агенция "Пътна инфраструктура" да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото - фактура № 5914 от 17.06.2019 г. и банково извлечение, са в размер на 2 088, 64 лв. - платено адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция. По отношение на разноските за първата инстанция е постановено Определение № 6326 от 23.08.2019 г. по адм. д. № 11023/2018 г., с което съдът е изменил Решение № 3015 от 07.05.2019 г. в частта за разноските, като на ответника са присъдени разноски за адвокатско възнаграждение, с оглед изхода на спора. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, седмо отделение