Решение № 6878 от 22.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 11077/2013 г.

Решение № 6878 от 22.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 11077/2013 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) и по чл. 229, ал. 1, т. 2 АПК.

Образувано е по касационна жалба и по частна жалба на Ангел Божков Нешев, действащ като едноличен търговец с фирма "Америка - Ангел Нешев", седалище и адрес на управление гр. Ботевград, ул. "Христо Ботев" № 23 срещу решение № 630 от 13.06.2013 г. и определение № 740 от 11.07.2013 г. на Административен съд, София област, постановени по административно дело № 983/2012 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на едноличния търговец срещу акт за установяване на задължение по декларация № АУ-001191 от 13.09.2012 г. на орган по приходите в Община Ботевград, с който за периода 01.01.2011 г. - 31.12.2011 г. са му определени данък недвижими имоти в размер на 165,48 лв. и лихви - 18,49 лв. и такса битови отпадъци в размер на 1 232,54 лв. и лихви - 134,10 лв., а с обжалваното определение съдът осъдил едноличния търговец да заплати на Община Ботевград 420,00 лв. разноски по делото.

Касационният жалбоподател - Ангел Божков Нешев, действащ като едноличен търговец с фирма "Америка - Ангел Нешев", счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът правилно установил, че в Наредбата за определянето и администрирането на местните такси и цени на услуги на територията на Община Ботевград (Наредбата) не е определен ред за освобождаване от такса при неползване на имота, но неправилно ценил събраните по делото доказателства относно фактическото неизползване на имота през 2011 г. Не отчел, че щом имотът не е ползван фактически от него не са добивани отпадъци, които да бъдат събирани и извозвани. Сочи, че следва да се отговори на въпроса доколко е справедливо да се заплаща такса битови отпадъци при липса на битови отпадъци.

Сочи също, че през м. август 2011 г. подал молба за освобождаване поради неползване на имота. При липса на нормативно регламентирано задължение за предварително заявяване неползването на услугите съдът е следвало да прецени необходимостта от служебно изследване на въпроса реално предоставяна ли е услугата. Съдът не отчел, че органът не изложил никакви мотиви относно невъзможността да се установи количеството на битовите отпадъци за имота на касатора. Не отчел също, че актът не съдържа фактически и правни основания - дължимата сума за такса битови отпадъци е определена общо, а не по видовете услуги, не е посочен и приложения от органа метод по смисъла на чл. 67 от Закона за местните данъци и такси (ЗМДТ). Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. Борислав Ангелов Божков, Адвокатска колегия, София област.

Частният жалбоподател - Ангел Божков Нешев, действащ като едноличен търговец с фирма "Америка - Ангел Нешев", счита обжалваното определение за недопустимо. Съдът присъдил разноски без по делото да е представен списък на разноските по смисъла на чл. 80 Гражданския процесуален кодекс (ГПК). Счита определението и за незаконосъобразно, тъй като по делото няма доказателства за реално плащане на адвокатското възнаграждение, както и съдът не отчел, че делото не представлява фактическа и правна сложност. Моли съда да отмени обжалваното определение. Частният жалбоподател се представлява от адв. Борислав Ангелов Божков, Адвокатска колегия, София област.

Ответникът по касационната и по частната жалба - директорът на Дирекция "Местни данъци и такси" в Община Ботевград, не взема становище.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната и на частната жалба. Съдът допуснал и приел исканите и относими доказателства, изяснил релевантните факти, обсъдил възраженията на страните и приложимата правна уредба. За приетото се е фактически и правно обосновал. Изводът му за неоснователност на оспорването съответства на фактически установеното и правилно приложени съответни законови регламенти. Липсата на списък по чл. 80 ГПК не е основание за отказ от допълване на решението в частта за разноските, а извършването на разноските е доказано с договора за правна защита и съдействие, поради което определението е допустимо и законосъобразно.

Върховният административен съд счита касационната и частната жалба за допустими - подадени са от надлежна страна и срещу подлежащи на обжалване съдебни актове. Касационната жалба е постъпила в срока по чл. 211 АПК. Частната жалба е постъпила извън срока по чл. 230 АПК, но видно от определение № 740 от 11.07.2013 г. съдът посочил, че определението подлежи на обжалване в четиринадесетдневен срок. Вярно е, че чл. 248, ал. 3, изречение второ ГПК сочи, че определението за разноските, постановено в производството по чл. 248 ГПК, подлежи на обжалване, но нормата визира реда за обжалването - този на съдебното решение, което изменя. Нормата не определя срок за обжалване на определението различен от срока за обжалване на всички определения - чл. 275, ал. 1 ГПК, съответно чл. 230 АПК. С оглед на това съдът неправилно определил срок, по-дълъг от законово определения едноседмичен по чл. 275, ал. 1 ГПК или седемдневен по чл. 230 АПК за обжалване на определението. Частната жалба е подадена след законово определения, но в определения от съда срок. Налице е хипотезата на чл. 62, ал. 3 ГПК, поради което частната жалба следва да се приеме, че е подадена в срока по чл. 230 АПК.

Разгледани по същество, касационната и частната жалба са частично основателни.

За да постанови обжалваното решение, съдът приел от фактическа страна, че:

1. Ангел Божков Нешев, действащ като едноличен търговец с фирма "Америка - Ангел Нешев", е собственик на недвижим имот, находящ се в гр. Ботевград, ул. "Трети март" № 68, представляващ урегулиран поземлен имот IV, кв. 49 по подробния устройствен план на гр. Ботевград от 1971 г. В имота има обособен обект - ресторант "Америка".

1. На 30.10.2010 г. кметът на общината издал, на основание чл. 63, ал. 2 във вр. с чл. 62 ЗМДТ, заповед, с която определил границите на районите, в които общината предоставя услугите, вида на услугите и честотата на събиране и извозване на битовите отпадъци. И трите услуги - сметосъбиране и сметоизвозване, обезвреждане на битовите отпадъци в депо, поддържане на чистотата на териториите за обществено ползване са предоставяни от общината в регулационните граници на гр. Ботевград с изключение на района, в който е разположен имота на "К и К-Ко" АД, при честотата на събиране и извозване за кофи "Мева" - един път седмично, и за кофи "Бобър" - два пъти седмично. За "районите във всички населени места на общината намиращи се извън регулационните им граници, както и района, където е разположен недвижим имот - собственост на "К и К-КО" АД", определил депо за обезвреждане на битови отпадъци - местност "Темуша", с. Скравена.

1. На 25.11.2010 г. Общински съвет - Ботевград, приел решение № 309, с което определил размер на такса битови отпадъци за недвижими имоти с нежилищно предназначение 9 на хиляда върху по-високата между отчетната стойност и данъчната оценка на имота, определена съгласно приложение № 2 на чл. 20 ЗМДТ, в т. ч. за сметосъбиране и сметоизвозване - 5,4 на хиляда; за поддържане и експлоатация на депо - 1,4 на хиляда; за поддържане на чистотата на териториите за обществено ползване - 2,2 на хиляда.

1. На 22.12.2010 г. за имота Нешев подал декларация по чл. 17 ЗМДТ, вх. № 0807002431, и била образувана партида № 122028409001.

1. На 11.08.2011 г. едноличният търговец подал молба до кмета на общината, с която посочил, че от началото на 2011 г. имотът не се ползва, тъй като намиращият се в него ресторант е затворен. Посочил, че в Наредбата на общинския съвет за определянето и администрирането на местните такси и цени на услуги на територията на Община Ботевград няма установен ред за деклариране неползване на имота и моли да бъде освободен от заплащане на такса за битови отпадъци за 2011 г.

1. На 13.09.2012 г. орган по приходите в общината - Калина Петкова, издала акт за установяване на задължения по декларация № АУ001191, с който на основание чл. 107, ал. 3 ДОПК, заповед № ОА-22 от 05.01.2011 г. на кмета на общината и декларация по чл. 14 ЗМДТ, вх. № 0807002431 от 22.12.2010 г., определил облагаема основа за 2011 г. 156 843,40 лв. и установил дължим данък недвижими имоти в размер на 235,27 лв., внесена сума в размер на 69,79 лв., дължима сума - 165,48 лв. и лихви за забава в размер на 18,49 лв. и такса за битови отпадъци в размер на 1 411,9 лв., внесена сума в размер на 179,05 лв., дължима сума - 1 232,54 лв., лихва за забава - 134,10 лв. или общо задължение в размер на 1 550,61 лв.

1. Едноличният търговец обжалвал акта пред директора на Дирекция "Местни данъци и такси" в общината.

1. На 16.11.2012 г. директорът на Дирекция "Местни данъци и такси" издал решение № 054, с което потвърдил акт № АУ001191.

1. В хода на съдебното производство съдът разпитал свидетеля Павел Топалов, който дал показания, че през 2011 г. ресторантът бил затворен. Разпитал и свидетелят Цанко Цанов, бивш заместник-кмет на Община Ботевград, който дал показания, че ресторант "Америка" се намира в центъра на гр. Ботевград, общината има сключен договор с фирма "Еко Ес Мениджмент" за предоставяне на услугите по чл. 62 ЗМДТ, не може точно да посочи дали ресторантът е работил през цялата 2011 г.; по принцип може да се освобождава от заплащане на такса битови отпадъци, ако се подаде декларация до края на предходната година.

1. В хода на съдебното производство ответникът представил справка за определяне на размера на таксата за битови отпадъци по видове услуги, л. 89.

1. В съдебното заседание на 22.05.2013 г., когато е даден ход на делото по същество, процесуалният представител на ответника направил искане за присъждане на направените по делото разноски. По делото е представен от ответника договор за правна защита и съдействие № 0299327 от 17.01.2013 г., в който е посочено платено адвокатско възнаграждение в размер на 420,00 лв.

При така установените по делото факти съдът приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на задължителния административен ред за оспорване. Приел, че определеният с акта размер на данъка недвижими имоти е в съответствие с чл. 21 и 22 ЗМДТ и Наредбата. Приел, че в Наредбата действително Общинският съвет не определил ред, по смисъла на чл. 8, ал. 5 ЗМДТ, за освобождаване от заплащане на такса битови отпадъци при неползване на имота, което е неизпълнение на вменено му по закон задължение. Приел, че независимо от липсата на ред и от наличието на данни за неползване на имота по предназначение, задължението за такса битови отпадъци е правилно определено, тъй като по делото не е доказано, че имотът не е ползван изобщо, а не само по предназначение, доказателствената тежест, за който факт е на жалбоподателя; че с оглед на сроковете за заплащане на таксата - 30 юни и 30 октомври, декларацията за неползване на имота трябва да е направена до края на предходната година; че молбата-декларация трябва да бъде подадена до органа по приходите, а не до кмета на общината. Съдът приел, че оспореният акт съдържа фактически и правни основания, а посочването на таксата в общ размер, а не по видове услуги, не е съществено нарушение на формата, което да налага отмяната на акта. Въз основа на това направил извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърлил жалбата.

С определение № 740 от 11.07.2013 г., постановено в производство по реда на чл. 248 ГПК, съдът приел от фактическа страна, че искането за присъждане на разноски на ответника е направено своевременно, в съдебното заседание на 22.05.2013 г., и разноските са надлежно доказани с договор за правна защита и съдействие и предвиденото в чл. 7 от Наредба № 1 от 27.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Въз основа на това съдът осъдил касатора да заплати на Община Ботевград 420,00 лв. разноски по делото, представляващи адвокатско възнаграждение.

Крайният извод на съда досежно оспорения акт е частично неправилен, а с оглед на това и определението му е незаконосъобразно.

По касационната жалба:

При така установените по делото факти, с оглед на доводите на касатора в подкрепа на твърдяните отменителни основания и в съответствие с разпоредбата на чл. 218 АПК спора по делото е за приложението на закона и за обосноваността на изводите на съда.

Видно от доводите на касатора в подкрепа на твърдяните отменителни основания той практически не сочи конкретни такива досежно съдебното решение в частта, с която съдът се произнесъл по законосъобразността на оспорения акт, в частта, с която на касатора са установени задължения за данък недвижими имоти. С оглед на това и в съответствие с чл. 218, ал. 2 АПК съдът следва да извърши проверка за валидност и допустимост на съдебното решение и само за съответствие на решението в тази му част с материалния закон.

Обжалваното решение е валидно - постановено е от съд в надлежен състав, в рамките на правораздавателната му власт, в писмена форма и е подписано. Решението е и допустимо - постановено е при наличие на изискванията, при които делото може да бъде решено по същество. В частта досежно установения данък недвижими имоти решението е и правилно, постановено в съответствие с материалния закон.

По делото е безспорно, че касаторът е собственик на недвижим имот и с оглед на това задължено за данъка лице по смисъла на чл. 11 ЗМДТ. Безспорно е, че по отношение на касатора не е налице основание за освобождаване от данък. Безспорно е също, че размерът на данъка е определен на основа данъчната оценка на имота, съгласно чл. 19 ЗМДТ, формирана по реда на чл. 20 ЗМДТ и при прилагане на установения от Общинския съвет - Ботевград размер от 1,5 на хиляда. При така установените по делото факти съдът правилно приложил материалния закон като приел, че акт № АУ001191 от 13.09.2012 г. законосъобразно установява дължимия от касатора данък недвижими имоти в размер на 165,48 лв. и лихви за забава в размер на 18,49 лв.

Доводите на касатора досежно неправилността и необосноваността на съдебното решение в частта за установената такса битови отпадъци следва да бъдат групирани като такива, относно освобождаването от заплащането на такса по смисъла на чл. 8, ал. 5 ЗМДТ, такива, досежно фактическото ползване на услугите и такива, досежно наличието на фактически и правни основания на акта.

По отношение на освобождаването по смисъла на чл. 8, ал. 5 ЗМДТ:

Ноторно е, че за да е дължима таксата за битови отпадъци е необходимо услугите по чл. 62 ЗМДТ да са престирани от общината и ползвани от съответния правен субект. Таксата за услугите не е данък и нейната дължимост не се поражда само и единствено от наличието на установена в закон правна връзка между недвижимия имот и съответния правен субект - чл. 11 ЗМДТ. Законодателят изисква, освен наличието на правната връзка между недвижимия имот и правния субект по смисъла на чл. 11 ЗМДТ, и фактическо престиране и ползване на услугата. С оглед обаче на различното съдържание на трите вида услуги по чл. 62 ЗМДТ и на различните цели, които тези услуги преследват, законодателят е въвел изисквания, които определят кога услугите са предоставени и кога услугите се счита, че не са ползвани.

Услугата сметосъбиране и сметоизвозване се предоставя от общината на конкретния правен субект, за да изпълни той законовото си задължение - чл. 7 от Закона за управление на отпадъците (ЗУО), за третиране на образуваните от неговата лична дейност битови отпадъци. Тъй като е възможно лицето по чл. 64, ал. 1 ЗМДТ да не ползва за съответния отчетен период имота и с оглед на това да не генерира битови отпадъци, законодателят в чл. 8, ал. 5 ЗМДТ, е приел, че общинският съвет с наредбата по чл. 9 ЗМДТ, определя реда, по който лицата, които не ползват услугата през съответната година установяват този факт.

Целта на тази законодателна възможност е от една страна, общината да е уведомена за това кои задължени лица няма да ползват услугата и с оглед на обема на необходимата услуга да организира дейността по нейното предоставяне, и от друга, да създаде за собственика на имота възможност да докаже неползване на имота и съответно негенериране на отпадъци и неползване на услугата сметосъбиране и сметоизвозване.

Тъй като таксата за битови отпадъци не е данък, т. е. дължимостта й е обвързана с предоставянето и ползването на услугата, то за задълженото лице е важно да докаже, че за съответния период на имота не са генерирани битови отпадъци и услугата не е ползвана. Доказването на фактическото негенериране на битови отпадъци и неползване на услугата сметосъбиране и сметоизвозване би било доказване на отрицателен факт. А отрицателният факт е нещо, което не се е осъществило в релевантния минал времеви период. Тъй като не се е осъществил, не се е случил, отрицателният факт не е оставил материални следи, които да бъдат доказани. С оглед на това и чл. 154, ал. 1 ГПК във вр. с чл. 144 АПК определя като предмет на доказване положителните факти.

Поради тази логика на предмета на доказване законодателят, с разпоредбите на чл. 8, ал. 5 ЗМДТ във вр. с наредбата по чл. 9 ЗМДТ на съответния общински съвет, е създал правна възможност за доказване на релевантния факт на неползване на имота. Спазването от лицето по чл. 64 ЗМДТ на нормативно установения от общинския съвет в наредбата по чл. 9 ЗМДТ ред за деклариране на неползването на услугата създава презумпция за нейното неползване. Доказателствената тежест за доказването на този факт - на спазване на установения от общинския съвет ред за деклариране неползването на услугата, с оглед на чл. 154, ал. 1 ГПК във вр. с чл. 144 АПК, е на задълженото лице.

В случая Общинският съвет - Ботевград не създал ред за деклариране неползването на услугата сметосъбиране и сметоизвозване. Както правилно приел в мотивите си съдът това безспорно е неизпълнение от общинския съвет на визирано в закон негово задължение. Но неизпълнението на законовото задължение за създаване на ред не може да доведе автоматично до пораждане на задължение за плащане на услугата. То само влияе на подлежащите на доказване релевантни факти и на разпределението на доказателствената тежест. Тъй като не съществува нормативно установен ред, спазването на който лицето по чл. 64 ЗМДТ трябва да докаже, за да се приеме, че надлежно е упражнило правото си да не се ползва от услугата сметосъбиране и сметоизвозване, е необходимо да докаже уведомяване на общината.

От доказателствата по делото е видно, че на 11.08.2011 г. едноличният търговец подал молба до кмета на общината, с която посочил, че от началото на 2011 г. имотът не се ползва, тъй като намиращият се в него ресторант е затворен, поради което на имота не се генерират отпадъци и желае да бъде освободен от заплащане на такса битови отпадъци. Но 11 август е втората половина от календарната година и твърдението на касатора за неползване на имота със задна дата не може да породи задължение за общината да не престира услугата за изминалия период от годината.

За това ако по делото се установи, че за периода от началото на годината до уведомяването услугата е престирана касаторът следва да дължи съответната такса за нея.

Що се отнася за периода след 11 август до края на календарната година, тъй като общинският съвет не е установил ред, по който да става декларирането на неползването на имота, в т. ч. не е установил срок до който може да бъде уведомена общината за неползването на имота, както и срок, в рамките на който имотът не се ползва през календарната година - няма нормативно ограничение неползването на имота да е през цялата година, а не само през част от нея, то следва да се приеме, че информирането на общината за неползването на имота след 11 август е породило правни последици.

Съдът приел, че подадената до кмета на общината декларация не е породила правни последици първо, защото е адресирана до некомпетентен орган, и второ, защото сроковете за заплащане на таксата и определянето й в годишен размер изискват декларацията за неползване на имота да е направена до края на годината, предхождаща годината, за която таксата се дължи.

Изводът на съда за информирането на некомпетентен орган е неправилен. Общинският съвет не е създал ред за деклариране неползването на имота, т. е. не е налице нормативно определен орган, който трябва да бъде информиран. С оглед на това информирането на кмета на общината следва да се приеме за информиране на компетентния орган. Кметът на общината, съгласно чл. 38, ал. 1 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА), е орган на изпълнителната власт в общината. Съгласно чл. 44, ал. 1, т. 1 и 2 ЗМСМА именно кметът на общината е органът, който ръководи цялата изпълнителна дейност на общината и насочва и координира дейността на специализираните изпълнителни органи, каквито са органите по приходите и ръководителят на звеното за местни приходи по смисъла на чл. 4, ал. 3 и 5 ЗМДТ. Следователно подаването на декларацията до кмета на общината, при липса на нормативно установен ред, е информиране на компетентния орган. Правомощие на кмета на общината е да предостави получената информация на подчинените му специализирани изпълнителни органи. С оглед на това извода на съда за несезиране на компетентния според него орган - органа по приходите, е неправилен. Следва също така да се посочи, че орган по приходите, с оглед на заповедта на кмета по чл. 4, ал. 3 ЗМДТ, обикновено не е един-единствен служител на общинската администрация и не е възможно лицето по чл. 64 ЗМДТ да адресира декларацията си до конкретен орган по приходите.

Изводът на съда, че декларацията от 11 август не е породила правни последици, защото не е подадена до края на предходната година също е неправилен с оглед на липсата на установен от общинския съвет ред за уведомяване на общината за неползване на услугата. Член 8, ал. 5 ЗМДТ изрично сочи, че общинският съвет определя с наредбата по чл. 9 ЗМДТ реда, по който лицата, неползващи услугата през съответната година или през определен период от нея, се освобождават от заплащане на съответната такса. Тоест, законодателят изрично е посочил възможността услугата да не се ползва само през определен период от годината. Този подход изрично е повторен и в чл. 7 Наредбата, с който общинският съвет приел, че лицата, неползващи услугата през съответната година или определен период от нея, заплащат такса само за периода на ползване на услугата. Право на общинския съвет е да определи реда за уведомяване на общината, но след като той не е упражнил това свое право и не е въвел изискване за уведомяване на общината до края на предходната година няма нормативно основание уведомяването на общината в хода на календарната година да не породи правно действие за остатъка от периода.

Икономически логични и обосновани са доводите на съда, че организирането на услугата от общината изисква яснота за необходимия неин обем, който може да бъде установен, ако до началото на календарната година лицата, които няма да ползват услугата, декларират този факт, но поведението на Общински съвет - Ботевград показва, че той не е счел за необходимо да формира разходите си за услугата при определена степен на яснота за нейните ползватели към началото на отчетния период. Щом за общинския съвет този факт не е бил релевантен и не е регламентиран съдът не следва да ограничава правото на лицето по чл. 64 ЗМДТ да декларира в хода на годината неползване на услугата. Сроковете за заплащане на таксата - 30 юни и 30 октомври, както и определения от общинския съвет годишен размер на таксата не са пречка за пропорционално определяне на база годишния размер на таксата за период, в който услугата е ползвана.

В хода на съдебното производство съдът допуснал, по искане на ответника, свидетеля Цанко Цанов, бивш заместник-кмет на Община Ботевград, който дал показания, че по принцип може да се освобождава от заплащане на такса битови отпадъци, ако се подаде декларация до края на предходната година. Със свидетелски показания обаче не може да се опровергава съдържанието на нормативен акт - чл. 164, ал. 1, т. 2 ГПК във вр. с чл. 144 АПК. Видно от приложената по делото Наредба общинският съвет не е създал ред за деклариране от лицата по чл. 64 ЗМДТ на неползване на имота и негенериране на отпадъци, поради което свидетелските показания са недопустими за установяване на неговото съдържание. Ако органът е целял да докаже, че посоченото от свидетеля, независимо и в нарушение на чл. 8, ал. 5 ЗМДТ, фактически е практика на общината, е следвало да установи с надлежни доказателства, че тази практика е трайна, надлежно огласена публично и с оглед на това известна на заинтересованите лица. Такова доказване органът не извършил.

Видно от изложеното общинският съвет не е установил ред за деклариране от лицата по чл. 64 ЗМДТ на неползване на услугата сметосъбиране и сметоизвозване. Касаторът не е заявил неползване на услугата към края на предходната година, а е заявил неползване едва на 11 август. С оглед на това и при липсата на нормативно установен ред за деклариране неползване на услугата за периода до 11 август касаторът, ако общината е престирала услугата, се явява задължено лице за таксата, а за периода след 11 август - не е задължено лице, освен ако органът докаже, че независимо от декларираното неползване на услугата касаторът се е ползвал от нея.

Горното изисква да се установи престирала ли е общината услугата сметосъбиране и сметоизвозване за имота на касатора до 11 август.

По престирането на услугите по чл. 62 ЗМДТ от общината:

Преди да пристъпи към проверка на съдебното решение в частта досежно приетото от съда престиране на услугата следва да се посочи, че подаването на декларация за неползване на имота има отношение само към една от трите, визирани в чл. 62 ЗМДТ услуги - тази за сметосъбиране и сметоизвозване. Характера на услугите обезвреждане на битови отпадъци в депа и поддържане на чистотата на териториите за обществено ползване не могат да се обвържат с неползването на имота.

Съгласно чл. 66, ал. 1, т. 4 ЗМДТ в услугата поддържане на чистотата на териториите за обществено ползване се включва почистване на уличните платна, площадите, алеите, парковете и другите територии от населените места, предназначени за обществено ползване. Съвместното съжителство в рамките на едно населено място, за да бъде възможно и да отговаря на определени, приети от членовете на общността, от обществото и от държавата стандарти, не може да се осъществи без територии за обществено, т. е. достъпно за всички, ползване. Цялото устройствено планиране и изграждане на населените места е подчинено на изискването да гарантира устойчиво развитие и благоприятни условия за живеене, труд и отдих на населението - чл. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), което имплицитно означава осигуряване на територии за обществено ползване. А наличието на територии за обществено ползване изисква поддържането и на определен стандарт на чистота на тези територии. Законодателят е приел, че общото ползване предполага и обща отговорност за събиране, транспортиране и третиране на генерираните битови отпадъци по смисъла на чл. 7, ал. 1 ЗУО.

С оглед на горното посоченото в чл. 66, ал. 1, т. 4 ЗМДТ ясно илюстрира съдържанието на услугата "поддържане на чистотата на териториите за обществено ползване в населените места". Що се отнася до обема на услугата, т. е. до определяне на това кои са териториите за обществено ползване за целите на услугата и точния вид на услугите, които се включват в обобщеното понятие поддържане на чистотата на териториите за обществено ползване, законодателят е предоставил на дискрецията на общинския съвет и на кмета на общината. Но за да е налице задължение за заплащане на такса поддържане на чистотата на териториите за обществено ползване е необходимо общината да предоставя тази услуга. Тогава, когато услугата не се предоставя такса не се дължи - чл. 71, т. 2 ЗМДТ. Тъй като не е обвързана от фактическото ползване на имота от задълженото по чл. 64 ЗМДТ лице, за тази услуга не е налице възможност предварително да се декларира неползване.

Третият вид услуга - обезвреждане на битови отпадъци и поддържане на депа или на други съоръжения за обезвреждане, завършва визираното в чл. 7, ал. 1 ЗУО задължение на лицата, при чиято дейност се образуват битовите отпадъци. Тази услуга е необходима както по отношение на битовите отпадъци, получени от сметосъбирането и сметоизвозването, така и за битовите отпадъци, получени от поддържането на чистотата на териториите за обществено ползване. Без тази услуга не може да бъде изпълнено в пълнота задължението по чл. 7, ал. 1 ЗУО. Именно с оглед на това в Закона за управление на отпадъците са определени задълженията на общините по третиране на отпадъците, както и правните форми, чрез които това може да стане. Законодателят е приел, че такса за тази услуга не се събира, когато общината няма депа или други съоръжения за обезвреждане на битови отпадъци. Тъй като тази услуга също не е обвързана изцяло с фактическото ползване на имота от задълженото по чл. 64 ЗМДТ лице, досежно нея не е налице възможност предварително да се декларира неползването й.

С оглед на горното задължението на касатора за такса за услугите обезвреждане на битови отпадъци в депа и поддържане на чистотата на териториите за обществено ползване са обвързани единствено от престирането на услугата от общината. Въпросът с декларираното неползване на имота досежно тях е неотносим.

Съдът приел, че общината престирала и трите вида услуги. Какво показват доказателствата по делото?

По делото е безспорно, че Общински съвет - Ботевград, приел наредбата по чл. 9 ЗМДТ, приел решението по чл. 66, ал. 1 ЗМДТ, с което определил годишния размер на таксата, а кметът на общината издал заповедта по чл. 63, ал. 2 ЗМДТ, с която определил вида, границите и честотата на предоставяните услуги. Тези три акта създават нормативната основа за престиране на услугите, но те сами по себе си не доказват фактическото й престиране.

Релевантните материалноправни разпоредби изискват не само издаването и публикуването на решението на общинския съвет и заповедта на кмета на общината, а и наличието на други юридически факти, които установяват фактическо престиране на трите услуги. Обективният факт, че имотът на касатора се намира в границите на район, в който общината следва да предоставя трите услуги също сам по себе си не доказва фактическо престиране на услугите. Релевантни факти за престиране на услугите сметосъбиране и сметоизвозване и поддържане на чистотата на териториите за обществено ползване органът не доказал. Тези факти могат да бъдат доказани с всички допустими по Гражданския процесуален кодекс доказателства - протоколи за извършена работа, пътни листове, отчетни документи и други. Органът обаче не ангажирал допустими и относими доказателства. По делото органът поискал и съдът допуснал до разпит свидетел, който дал показания, че общината има сключен договор с фирма "Еко Ес Мениджмент" за предоставяне на услугите по чл. 62 ЗМДТ. Но със свидетелски показания не могат да се установяват правни сделки, за действителността на които закон изисква писмен акт - а доколкото общината разходва бюджетни средства за заплащане на услугата, то с оглед на чл. 1, 3, 7 и 41, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) писмената форма на договора е задължителна. Видно е, че събраните от съда доказателства - свидетелски показания, са в нарушение на чл. 164, ал. 1, т. 1 ГПК във вр. с чл. 144 АПК, поради което не доказват релевантния факт на сключен от общината договор за изпълнение на услугите по чл. 62 ЗМДТ. Отделно от това наличието на сключен договор е също само предпоставка за фактическото предоставяне на услугите и не е факт, който сам по себе си доказва тяхното престиране по отношение на конкретния правен субект. Видно от изложеното по делото няма нито едно доказателство, което да даде основание съдът да направи извод за фактическо престиране на услугите от общината.

Що се отнася до услугата обезвреждане на битовите отпадъци в депо, органът освен посочването в заповед № ОА-316 от 30.10.2010 г. на кмета на общината на факта на предоставяне на услугата не представил каквито и да било доказателства за наличието на депо. Визираното обаче в т. 3 на заповедта депо в с. Скравена е отредено за "районните във всички населени места на общината намиращи се извън регулационните им граници, както и района, където е разположен недвижим имот - собственост на "К и К-КО" АД, т. е. за районите извън тези по т. 1 от заповедта, която е относима за имота на касатора.

Съдът, като приел, че доказаната от органа нормативна основа за престиране на услугата и доказаното фактическо местонахождение на имота в границите на район, в който общината следва да предоставя и трите вида услуги е и доказване на фактическото й предоставяне направил необоснован извод за законосъобразност на оспорения акт, който е и в противоречие с материалния закон.

По отношение на преценката на съда за наличието на фактически и правни основания на оспорения акт:

Касаторът счита за неправилен извода на съда, че оспореният акт съдържа фактически и правни основания по смисъла на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Според касатора липсата на мотиви относно невъзможността да се установи количеството на битовите отпадъци за имота, относно неопределянето на дължимите такси по видове услуги и относно приложения от органа метод по чл. 67 ЗМДТ обосновават твърдението му за неправилност на съдебното решение.

Първият и третият довод на касатора са идентични и касаят начина на определяне на таксата. Вярно е, че Общински съвет - Ботевград нито в наредбата по чл. 9 ЗМДТ, нито в решението си по чл. 66, ал. 1 ЗМДТ е създал възможност за деклариране от ползвателите на услугата сметосъбиране и сметоизвозване на вид и броя съдове, чрез които да става измерването на количеството битови отпадъци, предмет на услугата. Едва в заповедта на кмета на общината по чл. 63, ал. 2 ЗМДТ е посочена честотата на събиране и извозване на средствата за съхранение на битовите отпадъци. Но и самият касатор не е декларирал ползване на услугата въз основа на количеството генериран битов отпадък, както и не твърди, че генерира отпадък, количеството на който не е правилно определено. Тоест този негов довод в конкретния случай е неотносим.

Що се отнася до довода му за липса на яснота в оспорения акт за размера на таксите за отделните видове услуги, доводът му по принцип е основателен. Съгласно изричната разпоредба на чл. 8, ал. 2 ЗМДТ за услуга, при която дейностите могат да се разграничат една от друга, се определя отделна такса за всяка от дейностите. С оглед на това органът е следвало да определи размера на таксата за всяка от услугите поотделно. Липсата на мотиви досежно размера на таксите за отделните видове услуги в оспорения акт безспорно е нарушение на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК във вр. с § 2 ДОПК. Но в производството по проверка на законосъобразността на акт за установяване на задължения по декларация е приложима разпоредбата на чл. 160, ал. 1 във вр. с чл. 144, ал. 1 ДОПК, с оглед на която съдът е длъжен, когато установи незаконосъобразност на акта, да реши спора по същество, с изключение на хипотезата по алинея 3, когато естеството на акта не позволява решение по същество - каквото в случая не е налице. С оглед на това задължение на съда и на представените по делото доказателства, които позволяват съдът да извърши контрол за законосъобразност на определените размери на таксата за всяка от видовете услуги, установяването на това нарушение не води автоматично до отмяна на оспорения акт - необходимо е да бъде отменена само частта на неправилно установения размер на таксата, ако има такъв.

Видно от изложеното, доводите на касатора за неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост са частично основателни. Касаторът не уведомил органа в началото на годината, че имотът няма да се ползва, а сторил това едва на 11 август. С оглед на това за периода след 11 август не би следвало да е задължено лице за такса сметосъбиране и сметоизвозване. Но по делото органът не доказал престиране на трите услуги в рамките на цялата 2011 г., поради което и с оглед на чл. 71 ЗМДТ касаторът не следва да дължи определената му такса.

Касационният съд счита за необходимо изрично да посочи, че съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 АПК касационната проверка е единствено в рамките на посочените в касационната жалба отменителни основания. В случая сочените от касатора отменителни основания са нарушение на материалния закон и необоснованост. Отменителното основание съществено нарушение на съдопроизводствените правила не се сочи, а съгласно чл. 218, ал. 2 АПК съдът не следи служебно за спазването им. С оглед на това касационният съд като отмени обжалваното решение не може да го върне на съда за ново разглеждане, въпреки че в хода на касационната проверка установи съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Първоинстанционният съд не е изпълнил задължението си по чл. 170, ал. 1 и чл. 171, ал. 4 АПК във вр. с § 2 ДОПК да укаже на страните по делото разпределението на доказателствената тежест, както и че за някои обстоятелства от значение за делото не сочат доказателства. Това процесуално поведение на съда е пряко следствие от неправилното му тълкуване и прилагане на материалния закон. Ако съдът правилно бе установил фактическия състав на приложимите норми и с оглед на това правилно бе установил релевантните за предмета на спора факти и обстоятелства, той би дал и указание на страните - най-вече на ответника, че за основния за предмета на спора факт - престирането на услугите от общината, не сочи доказателства.

С оглед на установената неправилност на съдебното решение в частта, с която на касатора е определена такса за битови отпадъци, касационният съд следва да го отмени. Делото, с оглед на забраната по чл. 220, ал. 1 АПК, е изяснено от фактическа и правна страна, поради което и с оглед на сочените от касатора отменителни основания и на основание чл. 222, ал. 1 АПК съдът следва да го реши по същество. От изложеното е видно, че по отношение на касатора за недвижим имот, находящ се в гр. Ботевград, ул. "Трети март" № 68, общината не е доказала престиране на услугите по чл. 62 ЗМДТ. Това прави издадения акт за установяване на задължение по декларация № АУ001191 от 13.09.2012 г. на орган по приходите в Община Ботевград, в частта, с която за периода 01.01.2011 г. - 31.12.2011 г. на касатора е определена такса за битови отпадъци в размер на 1 232,54 лв. и лихва за забава в размер на 134,10 лв. незаконосъобразен. Съдът следва да го отмени. Съдебното решение в частта, с която е отхвърлена жалбата на касатора срещу акта за определения му с него данък недвижими имоти, е правилно и следва да бъде оставено в сила.

По частната жалба:

С оглед на изхода от касационното обжалване и направено от касатора искане съдът следва да отмени определението за разноските и да постанови друго, с което да присъди разноски съразмерно уважената част на касационната жалба. Видно от доказателствата по делото касаторът е направил разноски в размер на 80,00 лв. държавни такси - 50,00 лв. за първоначалната жалба, 25,00 лв. за касационната жалба и 5,00 лв. за съдебно удостоверение, както и 1 300,00 лв. за адвокатско възнаграждение - 600,00 лв. по договор за правна защита и съдействие № 0278782 от 05.03.2013 г., платени в брой, и 700,00 лв. по договор за правна защита и съдействие № 0367120 от 10.02.2014 г., платени в брой. Ответникът по касационната жалба е направил разноски в размер на 420,00 лв. по договор за правна защита и съдействие № 0299327 от 17.01.2013 г. Страните не са направили в срока по чл. 78, ал. 5 във вр. с чл. 80 ГПК във вр. с чл. 144 АПК възражение за прекомерност на изплатеното адвокатско възнаграждение. Направеното от касатора с частната жалба възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на ответника е направено едва с частната жалба, поради което съдът не следва да го обсъжда.

С оглед на уважената и отхвърлената част на касационната жалба Община Ботевград, юридическото лице, в чиято структура е органът - ответник, следва да бъде осъден да заплати на Ангел Божков Нешев, действащ като едноличен търговец с фирма "Америка - Ангел Нешев" 1 217,00 лв. Ангел Нешев следва да бъде осъден да заплати на Община Ботевград 50,00 лв. разноски по делото. По компенсация Община Ботевград следва да заплати на Ангел Нешев 1 167,00 лв. разноски по делото.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд