Решение № 12043 от 8.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5788/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), чрез процесуален представител юрк. Манолов, срещу решение 245 от 26.02.2024г., постановено по адм. дело 820/2023г. по описа на Административен съд София-област. В касационната жалба са наведени доводи за неправилност на обжалваното решение. Твърди се, че изводите на първоинстанционния съд се основават на неправилно тълкуване и прилагане на относимите материалноправни норми и изследване на фактическия състав на чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Развити са подробни съображения по трите спорни елемента от разглеждания рекламен клип, като се поддържа, че безспорно е осъществен фактическият състав на заблуждаващата реклама. Иска се отмяна на решението на Административен съд София-област и произнасяне по същество с потвърждаване на решение 503 от 01.06.2023г. на КЗК по преписка КЗК-208/2023г. Ответникът Голдис Фуудс енд дринкс ООД, чрез пълномощник адв. Н. Гунев, в представени по делото писмени бележки излага подробни аргументи за неоснователност на касационната жалба и моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в законоустановения срок. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред Административен съд София-област е образувано по жалба на Голдис Фуудс енд дринкс ООД против решение 503 от 01.06.2023г. на КЗК по преписка КЗК-208/2023г., с което е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 ЗЗК от страна на Голдис Фуудс енд дринкс ООД гр. Пловдив и на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 2% от размера на нетните приходи от продажби на дружеството, равняващи се на 62220 лв. По делото е установено, че производството пред КЗК е образувано на основание чл. 94, ал. 1 във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 1 ЗЗК. Предмет на проучването са рекламни клипове на продукт кори за баница Одрински кори с рекламодател Голдис Фуудс енд дринкс ООД, което дружество, считано от 2010г. и до настоящия момент, осъществява стопанска дейност, свързана с производство и разпространение на хляб и хлебни изделия, включително кори за баница Одрински кори от 0,500 кг, на територията на страната, чрез дистрибутори и търговски вериги. Установено е, че в периода от 14.01.2023г. до 12.02.2023г. е организирана рекламна кампания във връзка с популяризиране на продукта кори за баница Одрински кори в каналите на БТВ Медиа Груп. Касае се за рекламен клип с продължителност 32 секунди, излъчван през м. декември 2022г. в интернет платформите - Фейсбук и Инстаграм, и в периода 14.01.2023г.-12.02.2023г. - чрез телевизионна реклама в каналите на БТВ Медия груп. Рекламният клип има следния сюжет и представяне: Тайната на хубавата баница на сач по традиционна рецепта Двойка мъж и жена питат три възрастни жени каква е тайната на хубавата баница: Диктор - Има тайни от време оно, които само чакат да бъдат разкрити: Мъж Е, бабо, откога ви търсим; Жена - Дойдохме да ни кажете тайната на хубавата баница; Баба 1 - Ох, чедо, ами тайната е в корите. Взехме най-хубавото бяло брашно Баба 2- Заливаме го с изворна вода Баба 3 - разточваме тънко тесто Баба 1 - слагаме дъбови клонки и печем на сач, моето момче, да ви е сладко Диктор - Одрински кори, тачени от време оно, тайната на хубавата баница Клипът завършва с кадър, показващ точени кори Одрински със слоган - ТАЙНАТА НА ХУБАВАТА БАНИЦА, НА САЧ, ПО ТРАДИЦИОННА РЕЦЕПТА. Въз основа на направените фактически установявания, КЗК е определила за релевантен период - периодът на организиране и провеждане на рекламна кампания на продукта Одрински кори" от 12.12.2022г. до 12.02.2023г. Приела е, че разпространеният клип с продължителност от 32 секунди във варианти на телевизионно и дигитално излъчване има рекламен характер и целта му е популяризиране на съответния продукт. С оглед начина на представяне на рекламното послание - адресирано към крайните потребители, чрез рекламни клипове, разпространени в социалните мрежи и в каналите на БТВ Медиа груп, е счетено, че те са достигнали до неограничен кръг адресати. По спорния въпрос, а именно дали рекламното послание е в състояние да въведе в заблуждение съществена част от потребителите, КЗК е изследвала три елемента от неговото съдържание, свързани със състава и начина на приготвяне на продукта, а именно че при производството на Одрински кори се използва най-хубавото бяло брашно; че брашното се залива с изворна вода; че се слагат дъбови клонки и тестото се пече на сач. След подробен анализ на така дефинираните послания е обоснован извод, че с процесните рекламни клипове е осъществена една от хипотезите на заблуждаваща реклама, отнасяща се до същността на стоката до вида, състава, изработката и начина на производство и пряко касаеща качествата на рекламирания продукт. Преценено е, че тъй като са засегнати основни характеристики на продукта, всяка заблуда по отношение на тях или потенциална възможност от създаване на заблуда, следва да се приеме за съществена. С оглед на това е обоснован извод, че визираните рекламни послания могат да повлияят върху икономическото поведение на потребителите и по този начин да засегнат интересите на конкурентите, предлагащи сходни продукти. По тези съображения КЗК е приела, че Голдис Фуудс енд дринкс ООД е осъществило състава на чл. 33 във вр. с чл. 32 ЗЗК и е определила имуществена санкция в размер на 2% от размера на нетните приходи от продажби за 2021г., равняващи се на 62 220 лв. С обжалваното решение съставът на Административен съд София-област е приел, че решение 503 от 01.06.2023г. на КЗК по преписка КЗК-208/2023г. е постановено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалноправните разпоредби. За да постанови този резултат, съдът е възприел изводите на КЗК, че разглежданите клипове за телевизионно излъчване и разпространение чрез различни интернет платформи съставляват реклама по см. § 1, т. 11 от Допълнителните разпоредби на ЗЗК. Наред с това, съдът е счел за необосновани изводите на КЗК, че се касае за заблуждаваща реклама в контекста на направените чрез нея послания за състава и начина на приготвяне на продукта. На първо място е обсъдено използването на израза най-хубавото бяло брашно. Отбелязано е, че от една страна в състава на Одрински кори действително се влага бяло брашно, а от друга в традиционната българска кулинария използването на бяло брашно традиционно се счита за нещо най-хубаво, най-добро, придаващо качествата питателност и традиционен вкус. Прието е, че чрез този израз се постига именно внушението за използване на най-хубавото брашно бялото и най-доброто от него, което няма отношение към конкретната технологична съставка брашно тип 500. Преценено е, че използването на израза най-хубавото бяло брашно не води до заблуждение относно конкретните съставки и качествата на продукта, а асоциира към очакването за питателност и вкус във връзка с наложеното в традициите използване на бялото брашно като нещо най-хубаво, което придава съответния вкус от стари времена. Не е възприета и тезата на КЗК, че използваният в рекламата израз заливаме го с изворна вода (брашното) представлява заблуждаващо послание, тъй като за производството на продукта се влага вода за питейни нужди, но не и изворна вода по смисъла на легалната дефиниция по чл. 2, ал. 2, т. 2 от Наредбата за изискванията към бутилираните натурални минерални, изворни и трапезни води, предназначени за питейни цели, приета с ПМС 178/2004г. Посочено е, че с цитираната наредба се уреждат изискванията към бутилираните води за питейни цели, като понятието изворна вода е част от понятието по чл. 2, ал. 1 от наредбата за бутилирана вода, а именно: Бутилирана вода е натурална минерална, изворна или трапезна вода, предназначена за питейна употреба, поставена в бутилка или друг вид готови потребителски опаковки. Прието е, че с оглед естеството, характера и предназначението на рекламирания продукт кори за баница, няма основание за позоваване на легалната дефиниция, дадена в сочената наредба, предвид съществено различния характер на уредените с нея обществени отношения. Обоснован е извод, че използването на израза изворна вода не е в състояние да заблуди потребителите относно конкретни качества и характеристики на рекламирания продукт, тъй като този израз е използван в смисъл на чиста вода от природата, която се влага в продукта, и сам по себе си не е заблуждаващ за качества и състав на рекламирания продукт, каквито той не притежава. По отношение на следващия спорен елемент от рекламата, а именно частта, в която едната от трите възрастни жени казва: слагаме дъбови клонки и печем на сач, съдът, след оглед на приобщения по делото доказателствен материал (рекламният клип, възпроизведен на електронен носител) е установил, че при изговаряне на този израз на рекламния клип се вижда запалено огнище със сач и горящи клонки, след което се появява готова за консумиране баница с кори, яйца и други съставки, като баницата е върху самия сач. При това съдът е счел, че внушението което създава тази част от сюжета, е за направата на баница с Одрински кори на сач, а не за изпичането на самите кори. Посочено е, че отделните елементи от рекламните клипове създават внушението, че хубавата баница се прави от Одрински кори със съответните показани съставки /яйца и сирене/ и се изпича в съд на сач и огнище с дъбови клонки. Тъй като изразът слагаме дъбови клонки и печем на сач не се отнася до изпичането на самите кори за баница, т.е. до технологията за производството им, е преценено, че използването му не носи заблуждаващо послание за начина на приготвяне на продукта. По тези съображения съставът на Административен съд София-област е приел за необосновани изводите на КЗК относно смисъла и внушението, което създават разглежданите рекламни клипове, а оттам е приел липса на осъществен състав на нарушение по чл. 32, ал. 1 вр. с чл. 33 ЗЗК. Решението на съда е правилно и законосъобразно. Не са налице сочените в жалбата касационни основания. Изложените от първоинстанционния съд мотиви относно липсата на нарушение на чл. 32, ал. 1 ЗЗК се споделят изцяло от настоящата инстанция, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, предл. последно Върховният административен съд препраща към тях. Разпоредбата на чл. 32, ал. 1 ЗЗК въвежда забрана за заблуждаваща реклама. За да бъде осъществен състава на това нарушение, е необходимо да са налице следните предпоставки: наличие на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК; тя да подвежда или да е в състояние да подведе лицата, до които е адресирана или достига, както и да е от такова естество, че да повлияе на икономическото поведение на потребителите, като по този начин се нанася вреда на конкурент или се създава възможност за нанасяне на вреда. Според чл. 33, ал. 2, т. 1 ЗЗК при определянето на рекламата като заблуждаваща се взимат предвид и характеристиките на стоките и услугите, сред които са техният състав и начин на производство на стоките или изпълнение на услугите. Правилна е преценката на решаващия състав, че спорният по делото въпрос е дали разглежданата реклама е заблуждаваща в контекста на направените чрез нея послания за състава и начина на приготвяне на рекламирания продукт. След подробен анализ на пресъздадения в рекламата сюжет съдът е достигнал до обоснован извод, че рекламното послание на търговеца не е подвеждащо или в състояние да подведе потребителите за това какви продукти се влагат при производството на кори за баница Одрински кори и какъв е начинът за тяхното приготвяне. Поддържаните в обратен смисъл доводи в касационната жалба се основават на изолирана преценка на отделни изрази, използвани при създаването на рекламата, без да държат сметка за нейното цялостно идейно съдържание. Рекламата започва по следния начин: Тайната на хубавата баница на сач по традиционна рецепта, после дикторът казва: Има тайни от време оно, които само чакат да бъдат разкрити, след което три възрастни жени разкриват каква е тайната на хубавата баница и че тя е в корите. Дикторът завършва с думите: Одрински кори, тачени от време оно, тайната на хубавата баница. Видно е, че рекламното послание реферира към време оно и старите традиционни рецепти за приготвяне на баница, съхранени от по-възрастното поколение. В този аспект средно информираният потребител, към когото е насочено рекламното послание, не би възприел израза взехме най-хубавото бяло брашно в смисъл на конкретната технологична съставка бяло брашно тип 500, нито би бил заблуден с оглед използваната превъзходна форма за качеството на брашното. Настоящият съдебен състав споделя изцяло съображенията на решаващия съд, че употребеният израз най-хубавото бяло брашно асоциира към наложеното в българските кулинарни традиции използване на бяло брашно, което винаги се е считало за най-доброто, най-вкусното. Брашното от пшеница или т.нар. бяло брашно в българската традиция се свързва с най-хубавите тестени продукти. Символиката на бялото брашно, посочено като най-хубаво в широк смисъл е метафора за изделие, от което стават качествени продукти, а рекламното послание е, че се представят тайни от време оно. По същия начин стои въпросът и с израза заливаме го с изворна вода (има се предвид брашното). При запознаване с рекламното послание средно информираният потребител няма да разсъждава дали се касае за изворна вода по смисъла на Наредбата за изискванията към бутилираните натурални минерални, изворни и трапезни води, предназначени за питейни цели, приета с ПМС 178/2004г., и дали действително продуктът е приготвен от бутилирана изворна вода. При което не съществува обективна опасност, че ще бъде подведен досежно състава на водата, използвана при приготвянето на корите за баница. В повечето случаи масовият потребител въобще не е запознат със съществуването на сочената наредба, още по-малко е запознат със съдържащата се в нея легална дефиниция на израза изворна вода, съответно не би възприел израза изворна вода като изворна вода според дефиницията в наредбата. Наред с това се явява напълно обоснован изводът на първоинстанционния съд, че КЗК не е имала основание да се позовава на легална дефиниция, дадена в подзаконов нормативен акт, уреждащ съществено различни по своя характер обществени отношения, а именно - определящ изискванията към бутилираните натурални минерални, изворни и трапезни води, предназначени за питейни цели, условията и редът за използване на методите за обработка на натуралните минерални и изворни води и за внос на минерални води. Правилна в тази връзка е преценката на решаващия състав, че използваният израз изворна вода не може да заблуди потребителя относно качествата (вложената съставка) на продукта, тъй като в представите на масовия потребител изворната вода се асоциира с чиста, годна за пиене вода, а не с легалната дефиниция на бутилирана изворна вода от цитираната наредба. Посланието в рекламата не конкретизира определен, сертифициран изворен обект за бутилирана вода, който да участва в направата на изделието, а обобщава родовото понятие за чиста вода изворна вода, с каквато е замесвано брашното от време оно. Настоящият съдебен състав споделя изцяло изводът на първоинстанционния съд и по отношение на третия спорен момент от рекламния клип, когато възрастната жена изрича думите: слагаме дъбови клонки и печем на сач, моето момче, да вие сладко. След извършен непосредствен оглед на рекламния клип, точно е установено, че при изговаряне на израза слагаме дъбови клонки и печем на сач на клипа се вижда запалено огнище със сач и горящи клонки, след което се появява готова за консумация баница с кори, яйца и други съставки, като баницата е върху самия сач. След това дикторът казва: Одрински кори, тачени от време оно, тайната на хубавата баница. Внушението, което се прави, е че за приготвянето на хубава баница се използват Одрински кори със съответните показани съставки /яйца и сирене/ и се изпича на сач с дъбови клонки, т.е. показва се как би била приготвена, в това число изпечена, хубавата баница, което няма нищо общо с технологията на изпичане на самите кори за баница, а оттам и няма вероятност потребителят да бъде заблуден, че корите за баница се пекат на сач върху дъбови клонки. Още повече, самата реклама започва и завършва с фразата: Тайната на хубавата баница, на сач, по традиционна рецепта и цялостното послание, което носи, е че за приготвяне на хубава баница се използва най-хубавото бяло брашно, залива се с изворна вода и се пече на сач на дъбови клонки. Още веднъж следва да се подчертае, че сюжетната линия на рекламата релевира към традиционния начин за приготвяне на баница от стари времена от време оно. При което не може да бъде споделен подходът на КЗК, възпроизведен и в касационната жалба, за изолирано тълкуване на отделни думи и фрази извън общия идеен контекст на рекламното послание и буквално възприемане на визуалната информация. При обективен анализ на рекламното послание е видно, че то не съдържа елементи със заблуждаващ характер, като същото не е в състояние да породи негативен ефект върху конкурентите, въздействайки върху икономическото поведение на потребителите. Средният потребител на тези продукти е добре информиран и внимателен при възприемането на рекламните послания, не тълкува безкритично и буквално артистични изрази и похвати, използвани в рекламен контекст, и взема търговски решения след детайлно запознаване с продукта. Действителното послание, което средно информираният потребител в случая би възприел, е че чрез Одринските кори може да се направи хубава баница, така както някога е правена, по стара рецепта от време оно. В този смисъл рекламата не е способна да подведе лицата, до които е адресирана. След като фактите по делото не установяват кумулативното наличие на признаците от състава на нарушението по чл. 32, ал. 1 от ЗЗК, правилно първоинстанционният съд е приел, че решението на КЗК е постановено в нарушение на материалния закон, което обуславя неговата незаконосъобразност и отмяната му. При липсата на касационни основания, решението на АССО е правилно и следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора в полза на ответника следва да бъдат присъдени претендираните разноски за заплатено адвокатско възнаграждение за касационната инстанция. По отношение на размера на заплатеното адвокатско възнаграждение, възлизащ на 5 600лв., съгласно представен списък по чл. 80 ГПК, договор за правна защита и съдействие и платежно нареждане, е направено възражение за прекомерност, което съдът намира за основателно. С оглед действителната фактическа и правна сложност на делото, адвокатското възнаграждение следва да бъде намалено и да бъдат присъдени разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 3 500 лева. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,