Решение № 5886 от 29.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15757/2013 г.

Решение № 5886 от 29.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15757/2013 г., V о., докладчик съдията Илияна Дойчева Производството по делото е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 124, ал. 1 от Закона за държавния служител (ЗДСл.). Образувано е по жалба на Чавдар Младенов Николов против заповед № ЧР-95-00-269/05.11.2013 г. на министъра на външните работи, с която на основание чл. 59, т. 2 от Закона за дипломатическата служба на същия е наложено дисциплинарно наказание "предсрочно прекратяване на задграничен мандат". Жалбоподателят навежда доводи за незаконосъобразност на оспорената заповед, като издадена в противоречие с материалния закон, в нарушение на предписаната от закона форма и при съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Ответникът - министърът на външните работи, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата. Жалбата е подадена в срок и е допустима. За да се произнесе по съществото й настоящият състав на Върховния административен съд, пето отделение, приема за установено от фактическа страна следното: Чавдар Младенов Николов е бил извънреден и пълномощен посланик на Република България във Федеративна република Бразилия, на длъжност "ръководител на задгранични представителства - Бразилия", с дипломатически ранг "посланик". Със заповед № ЧР-95-00-264/30.10.2013 г. министърът на външните работи е образувал дисциплинарно дело за изясняване на фактите и обстоятелството, свързани с изпълнението на служебните задължения от Чавдар Николов във връзка със съдебния процес срещу българския гражданин Гълъбин Боевски във Федеративна република Бразилия и конкретно с негово експулсиране в Република България и липсата на информация в централното управление на министерството относно факта, датата и часа на неговото пристигане. Дисциплинарният съвет е провел две заседания на 31.10.2013 г. и на 01.11.2013 г. и е взел решение да предложи на органа по назначаването да наложи на жалбоподателя дисциплинарно наказание "предсрочно прекратяване на задграничен мандат". На 05.11.2013 г. дисциплинарно наказващият орган е изслушал служителя и е дал на същия срок до 14 ч. да представи писмени обяснения. На същата дата министърът на външните работи е издал оспорената заповед. Като фактически основания за налагане на дисциплинарното наказание в административният акт е посочено следното: 1. Чавдар Николов на няколко пъти не е уведомявал министерството на външните работи относно текущата процедура за екстрадиране на Гълъбин Боевски, въпреки че за това е изпратена нота от министерството на външните работи и че е получил указания от дирекция "Консулски отношения" за изясняване на всички въпроси по случая, включително и за експулсирането му. 2. Служителят не е предприел необходимото да изясни кои са компетентните органи и какви са процедурите, свързани с експулсирането на български граждани. Не е предприел действия за изясняване на процедурата и не е влизал в контакт с министерството на външните отношения и министерството на правосъдието на Бразилия. 3. Като ръководител на задгранично представителство Николов не е създал организация на работа в посолството, която да осигури непрекъснатост на комуникацията с бразилските власти, имайки предвид, че официалната електронна поща на посолството е проверявана само през част от работното време. Така описаните нарушения са квалифицирани като такива по чл. 89, ал. 2, т. 1 от ЗДСл. - неизпълнение на служебни задължения. В заповедта е посочено и че с действията си служителят е нарушил чл. 28, ал. 1 от ЗДСл. и чл. 17, ал. 1 от Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация като е уронил престижа на службата. Посочено е, че преките резултати от извършеното нарушение се състоят от една страна в липсата на предварителна информация в министерството на външните работи относно факта, времето и основанието за завръщането на Боевски, а от друга страна - в липсата на съответната информация за други държавни органи и институции, които имат пряко отношение към случая "Боевски" по силата на своите функции - Прокуратурата на Република България и министерството на правосъдието. Отбелязано е, че тези преки резултати са довели до отразяване на случая в средствата за масово осведомяване с тежки последици за авторитета на министерството на външните работи поради невъзможността институцията да реагира адекватно при информирането на обществото, както и до напрежение между институциите. От събраните по делото доказателства е установено, че с постановление от 13.03.2013 г. на министъра на правосъдието на Бразилия е постановено експулсиране на Гълъбин Боевски. Посолството е уведомено за постановлението с вербална нота от 05.04.2013 г. В оспорената заповед се сочи, че постановлението е приведено в изпълнение с решение на съдия изпълнител по наказанията на 08.05.2013 г., но по делото не са представени доказателства в тази насока. С грама № КО-55-10-8/14.08.2013 г. дирекция "Консулски отношения" изпраща на посолството в Бразилия копия от писмата на съпругата на Боевски и разпорежда да се поиска информация от министерството на външните отношения на Бразилия във връзка със случая и основанията на съда да разгледа апелативната жалба по делото срещу българския гражданин; да се изясни дали отказът на Върховния щатски съд означава окончателно потвърждаване на присъдата; да се получи информация относно възможността за последващо обжалване и да се проучат и да се даде отговор и на останалите въпроси, поставени в двете писма на Боевска. С грама от 21.08.2013 г. посолството в Бразилия информира МВнР, че е изпълнило разпореждането, дадено с грама № КО-55-10-8/14.08.2013 г. относно обжалването на присъдата и е изпратило копие от нотата, изпратена до министерството на външните отношения на Бразилия. Видно от приложените две писма на съпругата на Боевски е, че в тях е поставен и въпроса може ли същият да бъде експулсиран и по какъв начин. Отговор на този въпрос от посолството не е даден. На 22.10.2013 г. в 15.55 ч. по електронната поща на посолството се получава писмо за екстрадицията на Боевски, което е отворено на следващия ден, когато вече Боевски се прибира в България. С писмо от 23.10.2013 г. Федералната полиция на Сао Пауло уведомява посолството, че на 22.10.2013 г. е приведено в изпълнение решението за принудително напускане на бразилската територия на Гълъбин Боевски. В грама № КО-09-393/27.10.2013 г. на временно управляващия посолството в Бразилия Цв. Димитров е посочено, че постановлението за експулсиране е строго конфиденциално предвид сигурността на експулсирания и съответната дипломатическа мисия се уведомява за него след като лицето напусне територията на Бразилия. Процедурата по експулсирането на Боевски е била рутинна и същата е била осъществена поне за още пет или шест български граждани. В тази насока е и паметната бележка от Виолина Петкова относно проведен разговор с управляващия посолството на Федеративна република Бразилия в София, паметна бележка от 24.10.2013 г., както и грама № КО-09-393/25.10.2013 г. Установено е, че за периода юли - октомври 2013 г. са експулсирани общо 7 български граждани в т. ч. и Гълъбин Боевски. С оглед на така установената фактическа обстановка съдът намира, че оспореният административен акт е издаден от компетентен административен орган, но същият е постановен в нарушение на предписаната от закона форма, при съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалния закон. Частта на заповедта, относно описаното дисциплинарно нарушение по чл. 89, ал. 2, т. 1 от ЗДСл. е издадена в предписаната от закона форма и в съответствие с материалния закон. По несъмнен начин по делото е установено, че жалбоподателят не е изпълнил изцяло разпорежданията с грама № КО-55-10-8/14.08.2013 г. на дирекция "Консулски отношения", а именно не е изяснена процедурата и възможността за експулсирането на Боевски, което представлява нарушение на чл. 24, ал. 1 от ЗДСл. Установено е, че жалбоподателят не е предприел действия за изясняване кои са компетентните органи и какви са процедурите, свързани с експулсирането на български граждани, което е сторено едва след прибирането на Боевски в България, видно от приложените по делото грами след дата 23.10.2013 г. Осъществено е и третото нарушение, а именно Николов не е създал необходимата организация в посолството, която да осигури непрекъснатост на комуникацията с бразилските власти, а не само за част от работното време. Частта от заповедта за налагане на дисциплинарното наказание, с която е прието, че жалбоподателят е допуснал нарушение на чл. 28, ал. 1 от ЗДСл. вр. чл. 17, ал. 1 от Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация е издадена в нарушение на предписаната от закона форма. В нарушение на чл. 97, ал. 1, т. 4 от ЗДСл. заповедта не съдържа описание на извършеното от служителя нарушение, датата и мястото, където е извършено, обстоятелствата, при които е извършено. Не е посочено в изпълнение на кои конкретни задължения служителят е следвало да уведоми МВнР за пристигането на Боевски в България и изпълнени ли са тези задължения при експулсиране на други български граждани. Фактът, че Николов не е уведомил МВнР за връщането на Боевски, за времето и основанието за завръщането му, не осъществява фактическият състав на чл. 17, ал. 1 от Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация, съгласно който при изпълнение на служебните си задължения и в обществения си живот служителят следва поведение, което не уронва престижа на държавната служба. В тази част заповедта е издадена и при съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалния закон. Дисциплинарно наказващият орган не е изяснил фактите и обстоятелствата от значение за случая, не е обсъдил възраженията на жалбоподателя относно липсата на договор за правна помощ между двете държави и в тази връзка позоваването на Виенската конвенция за дипломатическите отношения. Не са обсъдени становищата на временно управляващия посолството на България в Бразилия, на посланика на Бразилия в София относно вида на постановените актове от бразилските власти и начина на процедиране при експулсиране на българските граждани. Не е изяснено конфиденциално ли е решението на съдията по изпълнение на наказанията относно експулсирането на чужди граждани, как е процедирано при експулсирането на останалите български граждани, описани в приложения по делото списък, кога посолството ни в Бразилия е получавало информация за тяхното експулсиране, уведомявало ли е за това МВнР и в какъв срок - преди или след тяхното завръщане в България. Видно от приложеното по делото решение за експулсиране на Гълъбин Боевски, е че решението за ефективното изпълнение на постановлението на министъра на правосъдието от 13.03.2013 г. е взето на 22.10.2013 г. и на същата дата Боевски е експулсиран (л. 122). С писмо на Федерална публична служба от 23.10.2013 г. (л. 120) посолството официално е уведомено, че на 22.10.2013 г. е преведено в изпълнение решението за експулсирането на Боевски. Обстоятелството, че полученото електронно писмо на 22.10.2013 г. е отворено на 23.10.2013 г., когато вече Боевски е пристигнал в България, не обосновава нарушаване на чл. 17, ал. 1 от Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация. Дори тази информацията да бе препратена навреме в МВнР, то този факт би изяснил единствено, че Боевски се прибира в България, но не и основанията за това. От изложеното следва, че в посочената част заповедта е издадена в нарушение на предписаната от закона форма и при съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Нарушението на формата на акта и на процесуалните правила води и до нарушение на материалния закон, тъй като в заповедта не е описано поведение на жалбоподателя, което да е несъвместимо с правилата на Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация и конкретно осъществяващо фактическият състав на чл. 17, ал. 1 от кодекса. В административния акт не е посочена негативната оценка на дисциплинарно наказващия орган за извършеното от служителя в морален аспект, обосноваващо нарушение на етичните правила. Медийния отзвук на завръщането на Боевски и свързаните с него последици, не сочи на конкретно поведение на служителя, нарушаващо морални норми и не обосновава нарушение на етичните правила и същевременно не освобождава органа от задължението да изложи съображения за моралната оценка на поведението на служителя, ако счита, че именно това поведение е причина за негативната обществена оценка за работата на ведомството. По делото не е установено и поведение на Николов уронващо престижа на службата. Както се посочи по-горе в тази насока също не са изложени съображения, а от установеното по делото факти не може да се направи извод, че именно поведението му е причина за намаляване на обществения престиж и доверие в министерството. След като служителят не е извършил второто от описаните в заповедта дисциплинарни нарушения, а именно това по чл. 89, ал. 2, т. 5 от ЗДСл. (неправилно посочено в заповедта като нарушение на чл. 28, ал. 1 от ЗДСл.), то оспорената заповед е издадена и в нарушение на чл. 91, ал. 1 от ЗДСл., тъй като дисциплинарно наказващият орган е мотивирал тежестта на извършеното дисциплинарно нарушение, като е взел предвид, всички посочени в заповедта нарушения - това по чл. 89, ал. 2, т. 1 и това по чл. 89, ал. 2, т. 5 от ЗДСл. Дисциплинарното наказание е наложено и за нарушение, което не е установено и следователно не е извършено, което не може да мотивира съответствието на извършеното нарушение с тежестта на наложеното наказание. Мотивите за налагане на наказанието и определянето на неговия вид е част от задължителното съдържание на заповедта и съответно част от обстоятелствата въз основа, на които се преценява нейната законосъобразност. Ето защо незаконосъобразността на заповедта в тази част й част води до нейната отмяна. С оглед на изложеното настоящият състав на Върховния административен съд намира, че оспорената заповед е незаконосъобразна, поради което следва да бъде отменена. По изложените съображения Върховният административен съд, пето отделение,