Решение № 2400 от 23.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1963/2017 г.

Решение № 2400 от 23.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1963/2017 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 38, ал. 1 от Закона за радиото и телевизията (ЗРТ). Образувано е по жалба на "О. Р. М." ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. С., ж. к. "Младост 1", бл. ..., вх. ..., ет. ..., ап. ..., представлявано от управителя Ш. М., подадена чрез процесуалния представител на дружеството - адв. Енчева, срещу решение № РД-05-172/02.11.2016 г. на Съвета за електронни медии (СЕМ/Съветът), с което дружеството е класирано на второ място в открития с Решение № РД-05-16/09.02.2016 г. конкурс за осъществяване на радиодейност - създаване на програма с общ (политематечен) профил, чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за гр. Г. О., честота 88.9 МНz Жалбоподателят счита обжалваното решение за незаконосъобразно - постановено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправни разпоредби и с целта на закона - отменителни основания по чл. 146, т. 2, 3 и 4 АПК. Твърди, че в нарушение на чл. 5, ал. 2 от Правилника за организиране и провеждане на конкурси от СЕМ за лицензиране на радиооператори, разпространяващи своите програми чрез наземно аналогово разпръскване (Правилника), приет с решение на СЕМ от 12.10.2006 г., на основание чл. 32, ал. 1, т. 13, т. 14, т. 15 и чл. 32, ал. 2 от Закона за радиото и телевизията (ЗРТ), конкурсите не са били проведени едновременно, което е и нарушение на чл. 2, т. 8 от същия правилник, а именно с оглед принципите на бързина и процесуална икономия при осъществяване на дейността на СЕМ. Излага доводи и за немотивираност на акта, въпреки извършеното в него препращане към доклада за оценка на Експертната комисия, който счита, че не е обвързващ за членовете на Съвета. Счита, че съгласно чл. 37, ал. 2 от Правилника членовете на СЕМ, трябва да направят индивидуално класиране на участниците в съответния конкурс, което индивидуално класира се мотивира. Счита, че от обжалваното решение се установява, че не е извършено индивидуално класиране, както и класирането не е мотивирано. В съдебно заседание процесуалният представител на жалбоподателя релевира доводи за нарушения при формирането на състава на експертната комисия. Иска се съдът да отмени оспорения акт. Претендират разноски съгласно представения списък. Ответникът - СЕМ, чрез упълномощения си процесуален представител юрк. Станева, оспорва жалбата, като неоснователна. Заинтересованата страна - "Резонас" ЕООД, представлявана от процесуалния си представител адв. Личева, в съдебно заседание застъпва становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски за адвокатско възнаграждение. Върховният административен съд, седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна, имаща право от оспорването. Разгледана по същество, в съответствие с разпоредбата на чл. 168 АПК, същата е неоснователна при следните съображения: Процедурата по издаване на лицензия за осъществяване на радио дейност - създаване на програма с общ (политематечен) профил, чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за гр. Г. О., честота 88.9 МНz е започнала след отправено запитване, в отговор на което, КРС със свое решение № 596/04.12.2015 г. е предоставила на СЕМ, актуална информация относно свободните радиочестоти за гр. Г. О., като към решението е приложен и проект на разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа. Предвид това с решение № РД-05-16/09.02.2016 г. на СЕМ е открит неприсъствен конкурс за осъществяване на радиодейност - създаване на програма с общ (политематечен) профил, чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за гр. Г. О., честота 88.9 МНz . В решението е посочено, че заявления ще се приемат от 18 до 22 април 2016 г. включително, на адрес - гр. С., бул. "Шипченски проход" № 69, ет. .... В определения срок са постъпили заявления за участие от двама кандидати - "Резонас" ЕООД (вх. № ЛРР-10-029-40/21.04.2016 г.) и "О. Р. М. " ЕООД (вх. № ЛРР-10-029-57/22.04.2016 г.) Със заповед № РД-13-50/30.05.2016 г. на председателя на СЕМ, издадена на основание чл. 116в, ал. 1, вр. чл. 32, ал. 1, т. 14 ЗРТ, вр. чл. 17 от Правилника за организиране и провеждане на конкурси от СЕМ и решения РД-05-34,-15, -16, -32, -40, -37, -12, -28 от 09.02.2016 г. на СЕМ, е назначена Експертна комисия, която да извърши проверка на подадените документи относно съответствието на същите с изискванията на ЗРТ и приетите от СЕМ критерии, както и да даде оценки на всеки един от кандидатите при спазване на конкурсните изисквания, разпоредбите на ЗРТ и приетите с решение № 126/2008 г. на СЕМ критерии и подкритерии за оценяване на кандидатите. На 14.06.2016 г., 30.09.2017 г. и 02.11.2016 г. Експертната комисия е провела заседания, на които е проучила представените от кандидатите документи и всеки от членовете е представил индивидуалните си оценки. Сборът на индивидуалните оценки е формирал окончателните оценки и следния резултат: "Резонанс" ЕООД - 380 точки; "О. Р. М." ЕООД - 363 точки. Средно аритметично число на индивидуалните оценки, формирало окончателните комплексни оценки на кандидатите е определено както следва: "Резонанс" ЕООД- 76 точки "О. Р. М." ЕООД - 73 точки; За заседанията е изготвен протокол, приложение към който са таблиците за оценяване. Изготвен е доклад на комисията изх. № ЛРР-11-029-149 от 02.11.2016 г. На извънредно заседание, проведено на 02.11.2016 г., СЕМ е обсъдил доклада на Експертната комисия, провел е гласуване и е взел решение да приеме доклада на помощния орган, като класира на първо място, "Резонанс" ЕООД, а на второ място "О. Р. М." ЕООД. По отношение на "Резонанс" ЕООД " СЕМ е приел, че конкурсните изисквания и критерии са изпълнени. Програмата е политематична, насочена към широк спектър от възрастови и социални слоеве. Наличието на предавания с информационна, развлекателна, културна и друга тематика е предпоставка за по- пълно задоволяване на интересите на аудиторията. Дружеството осъществява дейност на честотата, за която се провежда конкурса и в този смисъл веднага може да осъществи програмната си концепция, заложена в предлаганата програмна схема. Музикалното програмиране е съобразено с очакванията и настроението в различните времена на денонощието. Проектът е осигурен финансово. Представените технически характеристики на електронната съобщителна мрежа съответстват на техническите изисквания за работа на електронни съобщителни мрежи от радиослужба "Радиоразпръскване" и съоръженията, свързани с тях. Предложените технологично - технически решения и форми показват ангажимента на предприятието за пълноценно реализиране на услугата. По отношение на "О. Р. М." ЕООД" е прието, че представеният програмен проект - цел, предназначение, очаквани резултати и програмни намерения е съобразен със специализацията на програмния профил, за който е обявен конкурса. Дружеството - кандидат предвижда създаването на програма "Р. О.", която е ориентирана към преобладаващата част от обществото. Сред основните цели на програмата е да предоставя местна информация, да е в пряк диалог с аудиторията. Присъствието на новинарски емисии, както и на рубрики и предавания с дискусии по обществени въпроси, осигуряват говорната политематичност на програмния профил. Посочени са конкретно очакваните резултати и как те ще бъдат постигнати. Организационно - творческият, финансовият и технологичният план покриват изискванията, посочени в конкурсните книжа, съдържат позициите, необходими за радиопроизводство и разпространение на програмата. Въз основа на всички описани действия СЕМ е постановил обжалваното Решение № РД-05-172/02.11.2016 г., с което е класирал кандидатите за лицензия, участвали в открития конкурс за осъществяване на радиодейност - създаване на програма с общ (политематечен) профил, чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за гр. Г. О., честота 88.9 МНz. Изложил е съображения, че при класирането СЕМ се е ръководел от интересите на обществото и защита интересите на слушателите с цел осигуряване на възможност за ползвателите на радиоуслуги да получат достъп до разнообразни радиопрограми. Позовал се е на мотивите на Решение № РД-05-16/09.02.2016 г., с което конкурсът е открит, а именно: да бъде използван ефективно радиочестотният спектър в зоната на обслужване, да се създадат възможности за конкурентна медийна среда и условия за нейното развитие на регионално ниво, слушателската аудитория в региона да получи достъп до нова българска радиопрограма и потребителите да имат алтернативен избор, което е предпоставка за високо качество на предлаганата услуга. Отбелязано е, че решението е основано на конкурсните документи, представени от кандидатите, тяхното съдържание и съответствието им с нормите на ЗРТ и изискванията, посочени в конкурсните книжа, на критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6 ЗРТ, на доклада на Експертната комисия, както и на комплексната оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания. Описаните релевантни за спора факти се установяват с представените към административната преписка писмени доказателства, като страните не спорят по съществуването им. Въз основа на тях настоящият тричленен състав на Върховния административен съд, седмо отделение, намира атакуваният индивидуален административен акт на изложеното в него фактическо и правно основание за законосъобразен. Оспореното решение е постановено в рамките на предоставената от закона компетентност на СЕМ. Последният е овластен да проведе конкурса за издаване на индивидуална лицензия за радио- и телевизионна дейност (Сравн.: чл. 111, ал. 1 ЗРТ), поради което процесният индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, в съответствие с разпоредбата на чл. 116в, ал. 2 ЗРТ, в рамките на правомощията на СЕМ по чл. 32, ал. 1, т. 9, т. 14 и т. 15 ЗРТ. При постановяване на оспореното решение е спазено изискването за форма по чл. 35, ал. 3 ЗРТ, вр. чл. 59, ал. 2 АПК, предписващи реквизитите на властническото произнасяне на регулаторния орган. Неоснователни са възраженията за немотивираност на акта. Видно от съдържанието му, в него са отразени фактическите и правни основания за постановяването му, като в обстоятелствената част подробно са изложени мотивите, поради които СЕМ се е съобразил с предложеното от Експертната комисия класиране на кандидатите в конкурсната процедура. Подробно са посочени обстоятелствата в програмните документи (програмен проект, програмна концепция, програмен профил и програмна схема) на участниците, които се считат за предимства, доколкото най-пълно удовлетворят конкурсните изисквания, включващи: аргументирано представяне на заявения профил и степента на защита на заявените цел, предназначение и очаквани резултати от реализацията на проекта в региона на гр. Г. О.; съобразяването на избрания профил със структурата и състава на регионалната аудитория в зоната на обслужване, с цел обхващането на преобладаващата част от нея; степента на насоченост на медийната комуникация като структура и съдържанието на радиопрограмата; заявените перспективни възможности за задоволяване на очакванията и потребностите на слушателите от гр. Г. О., като ползватели на услугата, и поетите от кандидата програмни ангажименти за развитието на радиопрограмата; ефективността на представената организационно-творческа структура и плана за програмното осигуряване и реализацията на програмата, съобразно спецификата на избрания профил; степента на професионална аргументация, защитата и представянето на програмния проект, концепция, профил и схема на програмата; финансовата стабилност на кандидата; представения финансов план за развитие на радиопрограмата; представения бизнес план за осъществяване на дейността, поетите ангажименти за финансови инвестиции за стартирането на радиопрограмата, финансовото осигуряване на развитието на услугата в близкосрочна и средносрочна перспектива; заявените намерения за усвояване на пазарни дялове от реклама в регионалния пазар; качеството и професионалните стандарти за производството и осигуряването на радиопрограмата, представени в технологичния проект; качеството и професионалните стандарти, представени в предварителния технически проект за използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно разпръскване; опита с осъществяването на дейност по смисъла на ЗРТ. В обстоятелствената част на решението са посочени предимствата на представените от всеки кандидат конкурсни документи, които ведно с критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6 ЗРТ и доклада на Експертната комисия, са оформили крайното класиране на участниците в процедурата. Съображения, обосноваващи взетото решението, се съдържат в документите, предхождащи и подготвящи издаването на акта - доклад на Експертната комисия с приложени таблици за оценка на кандидатите, инкорпориращи резултатите от оценяването на членовете по всеки критерий и подкритерий в съответствие с чл. 27 и чл. 28, ал. 1 от Правилника, протоколи от заседанията на Съвета, съдържащи обсъждане на конкурсните документи и проведеното гласуване. В тази връзка неоснователно е оплакването в жалбата, че не е извършено индивидуално класиране от органа. Обективирайки в атакуваното решение изрично волеизявление за одобряване на доклада на Експертната комисия и съответно класираният на първо място кандидат - "Резонас" ЕООД, решаващият орган по същество е възприел изразеното становище на помощния орган за поредността на класирането с оглед резултатите от комплексните оценки на кандидатите. Оспореният акт е издаден на основание мотивирани подготвителни документи, явяващи се част от административната преписка, поради което съдържащите се в тях обосновка и разяснения са такива и за издаването на самия акт (Виж: ППВС № 4/1976 г.; ТР № 16/1975 г. на ОСГК на ВС; ТР № 4/2004 г. на ОС на ВАС - Втора колегия и ТР № 1/2006 г. на ОС на ВАС - Втора колегия). Обратен извод не следва от развитата в жалбата теза, че докладът на Експертната комисия не е обвързващ за членовете на СЕМ. Това е така, но същевременно е възможно Съветът, при съблюдаване интересите на слушателите и осигуряване на възможността им да получат достъп до разнообразни радиопрограми, да се съобрази с предложението на помощния орган, както аргументирано е постъпил в конкретния случай. Данните по приложената административна преписка сочат, че са спазени административнопроизводствените правила, разписани в чл. 111 - чл. 116г ЗРТ и в приетия с решение на СЕМ от 12.10.2006 г., на основание чл. 32, ал. 1, т. 13, т. 14, т. 15 и чл. 32, ал. 2 ЗРТ Правилник за организиране и провеждане на конкурси от СЕМ за лицензиране на радиооператори, разпространяващи своите програми чрез наземно аналогово разпръскване. В конкретния казус СЕМ стриктно е спазил разписаните правила за провеждане на конкурси от вида на процесния. При данните по делото не се констатират нарушения във връзка с конституирането на Експертната комисия в конкурсната процедура. Работата на помощния орган е обективирана в протоколите от проведените заседания, както и в индивидуалните таблиците за оценка на кандидатите. Изготвен е доклад за дейността на комисията, според който "Резонанс" ЕООД- 76 точки, а "О. Р. М." ЕООД получава 73 точки. В доклада са посочени оценките на членовете на експертната комисия, като крайните оценки на кандидатите са формирани като сбор на оценките на отделните членове и окончателните комплексни оценки са средно аритметично число от индивидуалните оценки. Членовете на Експертната комисия са изложили подробни аргументи относно поставените точки на кандидатите по всеки критерий и подкритерий. Докладът на Експертната комисия е внесен и обсъден на заседание на СЕМ на 02.11.2017 г. След оценка на членовете на СЕМ на заседанието и на основание чл. 116в, ал. 2 ЗРТ, компетентният административен орган е взел процесното решение № РД-05-172/02.11.2016 г., с което е класирал кандидатите за лицензия, участвали в открития конкурс за осъществяване на радиодейност - създаване на програма с общ (политематечен) профил, чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за гр. Г. О. честота 88.9 МНz. По делото липсват каквито и да е доказателства за наличието на опит от страна на жалбоподателя в радиодейност в региона или телевизионна дейност, липсват и твърдения от страна на жалбоподателя в тази насока. Ето защо обстоятелството, че някои от членовете на Експертната комисия, не са поставили никакви точки в графите " опит в радиодейност", " опит в радиодейност в региона" и "опит в телевизионна дейност" не опорочава конкурса. Това е така, от една страна защото членовете на комисията могат да поставят и нула точки в съответните графи. Непоставянето на никакви точки в съответната графа е равнозначно на нула точки. Представено е доказателство за радиодейност. Един от членовете на експертната комисия не е поставил никакви точки в графата "опит в радиодейност", без да изложи съображения. Действително горното обстоятелство е нарушение на процесуалните правила, но същото не е съществено, тъй като дори и ако М. С. беше поставила 5/максималния брой точки/ точки в тази графа, нямаше да се стигне до промяна в крайния резултат. При преизчисление на получения брой точки комплексната оценка на жалбоподателят щеше да бъде 73,6 точки, а не 73. Комплексната оценка на "Оберон радио Макс" е 76 точки. Доколкото липсват данни или твърдения за наличие на опит в радиодейност в региона или в телевизионна дейност от страна на "Оберон радио Макс" ЕООД, то непопълването на тези графи от част от членовете на комисията, не съставлява съществено нарушение на процесуалните правила. В случая следва да се има предвид, че фактите по настоящото дело са различни от фактите, установени в решение № 13652/09.11.2017 г. по адм. дело № 9186/2017 г. по описа на петчленен състав на ВАС. Обжалваният административен акт съответства и на разпоредбите на материалния закон. При произнасянето си СЕМ е спазил изискването на чл. 116в, ал. 2 ЗРТ да класира кандидатите въз основа на комплексната оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания. При класирането административният орган е отчел и необходимостта слушателската аудитория в региона на гр. Г. О. да получи достъп до нови радиопрограми, както и радиочестотният спектър в зоната на обслужване да бъде ефективно използван. Предвид изложеното, въз основа на представените конкурсни документи, тяхното съответствие с критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6 ЗРТ и доклада на Експертната комисия, както и на комплексната оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания, формирана от различните показатели, СЕМ е постановил своето решение. Членовете на експертната комисия са проучили документацията на кандидатите и са оценили всеки един от тях по приетите критерии и подкритерии, като след обобщаване на отделните персонални оценки, полученият резултат е отразен в доклада на експертната комисия, протоколите на СЕМ и е послужил, като основание за постановяване на финализиращото конкурса решение за предоставяне на лицензията. Видно от доклада на експертната комисия, всеки един от членовете на комисията е дал оценки на отделните кандидати, формирани са окончателни комплексни оценки на участниците, като сбор на индивидуалните оценки на всички членове на комисията, съгласно чл. 31 Правилника. При анализ на ангажирания доказателствен материал е видно, че при постановяване на оспореното решение са спазени материалноправните разпоредби на ЗРТ и приетият от СЕМ Правилник, както и утвърдените с решение № 126/05.08.2008 г. на Съвета критерии за оценяване на кандидатите за лицензии за осъществяване на радиодейност, включително тяхната относителна тежест при определяне на комплексната оценка при провеждането на конкурси за издаване на лицензии за радиодейност по реда на чл. 116 и сл. ЗРТ. Следва да се има предвид, че нормативноустановената компетентност на СЕМ включва суверенното правомощие да оценява качествата на представените от кандидатите за лицензия конкурсни документи. С оглед статута на СЕМ на специализиран орган в областта на медийната регулация (чл. 20, ал. 1, вр. чл. 32, ал. 1 ЗРТ), съдът не може да преценява правилността на извършеното оценяване на кандидатите в рамките на конкурсната процедура, в т. ч. не може да контролира съображенията за поредността за класиране на участниците. Предмет на съдебен контрол е само спазването на процедурните правила за провеждане на конкурса за лицензия по специалния ЗРТ, което е индиция и за спазването на материалноправните изисквания за определяне на лицензианта. При тези съображения настоящият тричленен състав на ВАС, седмо отделение, намира, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма и съдържа изискуемите по чл. 59 АПК задължителни реквизити. Материалноправните разпоредби са приложени точно, липсват и допуснати нарушения на установените административнопроизводствени правила. Постигната е законовата цел за ефективно използване на радиочестотния спектър, като радио - и телевизионната дейност за конкурсната честота и територия се осъществява от кандидата, който най-пълно удовлетворява конкурсните изисквания. С оглед изхода на спора и претенцията на заинтересованата страна "Резонанс" ЕООД за присъждане на разноски, на основание чл. 143, ал. 3 АПК, следва да и бъде присъдена сумата 300.00 лв представляващи заплатено адвокатско възнаграждение предвид представения договор за правна защита и съдействие. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд, седмо отделение,