Решение № 9289 от 9.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6339/2018 г.

Решение № 9289 от 9.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6339/2018 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на Областна дирекция по безопасност на храните - С. - град /ОДБХ-С. - град/, със седалище и адрес на управление гр. С., бул. "Д. Н." .№..., чрез адв. С. В., подадена срещу решение № 419 от 19.04.2018 г., на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ постановено по преписка № КЗК-228/2018 г., с която е отменено като незаконосъобразно решение № 437/01.03.2018 г. на Директора на ОДБХ -С.-град за откриване на процедура на договаряне без предварително обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Събиране, транспортиране, съхранение и обезвреждане на умрели животни, зародишни продукти, суровини и храни от животински произход, странични животински продукти и продукти, получени от тях по чл. 275, ал. 4 от Закона за ветеринарномедицинската дейност, включваща 2 обособени позиции" и са възложени на ОДБХ-С.-град разноски за производството пред КЗК. С касационната жалба се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението, тъй като е постановено при неправилно прилагане на материалния закон, допуснати съществени процесуални нарушения и необоснованост. При подробно изложени съображения, се иска отмяна на оспорваното решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли изцяло жалбата на "Брамс -96"АД, като неоснователна и недоказана. Претендира присъждане на разноски сторени пред първата и касационната инстанция. Прави възражение за прекомерност. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не изразяват становище по касационната жалба. Ответникът - "Брамас-96"АД, със седалище и адрес на управление: гр. Ш., бул. "М." ..№..., вх. ..., ет. ..., ап. ..., представлявано от изпълнителния директор М. Т. А., чрез адв. А. Й., с писмено становище и в съдебно заседание оспорва касационната жалба. Прави искане за отхвърляне на същата като изцяло неоснователна и потвърждаване на решението на КЗК като изцяло правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на разноски пред първата и настоящата инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост на касационната жалба, но разгледана по същество я приема за неоснователна. При изложени доводи, счита решението за правилно и същото следва да остане в сила. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 437/01.03.2018 г. на директора на Областна дирекция по безопасност на храните С. - град, за откриване на процедура на договаряне без предварително обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Събиране, транспортиране, съхранение, зародишни продукти, суровини и храни от животински произход, странични животински продукти и продукти, получени от тях по чл. 275, ал. 4 от Закона за ветеринарномедицинската дейност". Жалбата срещу решението за откриване на възлагателната процедура е подадена от "Брамас - 96" АД. С обжалваното решение предмет на настоящото съдебно производство КЗК, е приела, че същото страда от релевираните в жалбата пороци за незаконосъобразност и поради което е отменила като незаконосъобразно решение № 437/01.03.2018 г. на директора на Областна дирекция по безопасност на храните - С. - град за откриване на процедура на договаряне без предварително обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Събиране, транспортиране, съхранение, зародишни продукти, суровини и храни от животински произход, странични животински продукти и продукти, получени от тях по чл. 275, ал. 4 от Закона за ветеринарномедицинската дейност", с втори диспозитив е възложено на ОДБХ-С.-град да заплати на дружеството направените в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 4 500 лева, представляващи платена държавна такса за производство пред КЗК. С трети диспозитив е оставено без уважение искането на възложителя за възлагане на направените разноски. От фактически установеното КЗК, е приела че изложените от възложителя мотиви за избор на процедура в обжалваното решение са: необходимостта от възлагане на поръчката е породена от факта, че в България и Европа са налице или предстоят да възникнат епидемиологични ситуации и зарази, както и че открита от БАБХ процедура със същия предмет, която е обжалвана пред КЗК и ВАС. П. тези мотиви на възложителя и установените в производството факти, КЗК приема, че към датата на издаване на решение за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, не са налице условията за неотложност и изключителност, които са извън възможностите за овладяване на възложителя по друг ред. Както и че една от предпоставките за приложение на разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, не е налице, а именно, обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност от възлагане на поръчката не трябва да се дължат на възложителя. Въз основа на което Комисията е направила извода, че разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП е приложима при кумулативно наличие на всички предпоставки, като в настоящия случай се е установило липсата на една от тях, то следователно възложителя незаконосъобразно е открил процедурата на договаряне без предварително обявление. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, съдът констатира, че обжалваното решение е валидно и допустимо постановено. Настоящият съдебен състав счита обаче, че атакуваният акт на КЗК е неправилен, тъй като е постановен при неправилно приложение на материалния закон. Това е така, защото съгласно разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП публичните възложителите могат да възлагат обществени поръчки чрез процедура на договаряне без предварително обявление, когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне. Обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя. Разпоредбата е приложима само при наличие на следните кумулативни положителни предпоставки: възникнала необходимост от неотложни действия; настъпване на изключителни обстоятелства; последиците да не могат да бъдат преодолени при спазване на сроковете за открита или ограничена процедура или процедура на договаряне. Прилагането на процедурата е ограничено и с предвидената отрицателна предпоставка - обстоятелствата, с които се обосновава неотложност, не трябва да се дължат на поведение на възложителя. За прилагането на процедурата по договаряне без предварително обявление, следва да е налице необходимост от действия на възложителя, които изискват неотложност и не могат да бъдат преодолени при спазване на сроковете за провеждане на състезателни по вид процедури за възлагане на обществени поръчки. Процедурата на договаряне без обявление е извънреден вид, който е допустим само по изключение и наличие на изрично предвидени предпоставки по чл. 79, ал. 1 от ЗОП. С § 2, т. 17 от ДР на ЗОП е дадена легална дефиниция на понятието "изключителни обстоятелства". Съобразно дефинитивната норма това са бедствие, авария или катастрофа, както и други, които увреждат, непосредствено застрашават или могат да доведат до последващо възникване на опасност за живота или здравето на хората, за околната среда, за обществения ред, за националната сигурност, за отбраната на страната или могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното изпълнение на нормативно установени дейности на възложителя. В настоящия случай видно от представените по делото доказателства, че между Българската агенция по безопасност на храните и дружеството "Брамас 96"АД е бил подписан договор за възлагане на обществена поръчка с № 97 от 19.09.2017 г. В чл. 1, ал. 1 от същия е определен предмета на услугата, а именно: събиране, транспортиране, съхранение и обезвреждане на умрели животни от животновъдни обекти, зародишни продукти, суровини и храни от животински произход, странични животински продукти и продукти, получени от тях по чл. 275, ал. 4 от Закона за ветеринарномедицинската дейност в областите В. Т., Г., Д., Л., Р., Р., С., Т. и Ш.. С разпоредбата на чл. 4, ал. 1 от договора се предвижда, че договорът е със срок от 6 месеца, считано от датата на сключване му, но не повече от избор на изпълнител по проведена открита процедура за възлагане на дейностите, предмет на поръчката или до изчерпване на прогнозната стойност на поръчката по настоящата процедура, което обстоятелство настъпи първо. С писмо изх. № 24/29.01.2018 г. от "Брамас - 96"АД адресирано до изпълнителния директор на БАБХ, с което последния е уведомен, че на основание чл. 4, ал. 1 от договора, поради изчерпване на прогнозната стойност на поръчката, счита същия за прекратен от 29.01.2018 г. Със споразумение от 02.02.2018 г., на основание чл. 8, ал. 1 от ЗОП и във връзка със спешната необходимост от осигуряване на предприятие, което да събира, транспортира и обезврежда умрели животни и странични животински продукти /СЖП/, добит при клане на животни на територията на цялата страна, директорите на Областните дирекции по безопасност на храните са се споразумели да бъде проведено общо за областните дирекции по безопасност на храните процедура на договаряне без предварително обявление за сключване на договор за възлагане на обществена поръчка с конкретен предмет по две обособени позиции. В изпълнение на което с решение за откриване на процедурата с изх. № 437/01.03.2018 г. на директора на Областна дирекция по безопасност на храните С.-град е открита процедура по договаряне без предварително обявление на основание чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП с посочени в раздел V мотиви за избор на процедурата, както и че същите са продължени и в раздел VII - допълнителна информация в т. VII. 1) и т. VII. 3). Предвид гореизложеното настоящия състав счита, че са налице всички положителни предпоставки за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка по договаряне без предварително обявление с предмет: Събиране, транспортиране, съхранение, зародишни продукти, суровини и храни от животински произход, странични животински продукти и продукти, получени от тях по чл. 275, ал. 4 от Закона за ветеринарномедицинската дейност. Тъй като необходимостта от възлагане на същата се обуславя от обстоятелството, че договора за възлагане на обществена поръчка с № 97 от 19.09.2017 г. между Българската агенция по безопасност на храните и дружеството "Брамас 96"АД е бил прекратен едностранно с писмо изх. № 24/29.01.2018 г. от "Брамас - 96"АД адресирано до изпълнителния директор на БАБХ, поради изчерпване на прогнозната стойност на поръчката, считано от 29.01.2018 г. Следователно поради неговото прекратяване, същия не може да бъде продължен, въпреки съществуваща възможност залегнала в чл. 116, ал. 1, т. 3 във връзка с ал. 2 от ЗОП. Предвид настъпилите обстоятелства по едностранно прекратяване на договора от страна на изпълнителя и специфичния предмет на възлаганата обществена поръчка, която услуга е от изключително значение, тъй като ако не се осъществява по регламентиран начин и навреме, води до непосредствен и изключително голям риск за появата и разпространението на болести по животните и хората, като последица от това е прякото засягане на околната среда, което от своя страна ще доведе до отражение върху цялото животновъдството и икономиката на страната. Още повече, че задължение е на възложителя да осигури изпълнението на този вид услуга съгласно разпоредбата на чл. 275, ал. 4 от Закона за ветеринарномедицинската дейност, като неизпълнението на задълженията на възложителя създават реална опасност от появата и разпространението на болести по животните и хората. На следващо място настоящия състав приема, че е налице и предвидената отрицателна предпоставка - обстоятелствата, с които се обосновава неотложност, не трябва да се дължат на поведение на възложителя. В мотивите за избор на процедура, възложителя е посочил наличието на болестта Бруцелоза, регистриран случай на Антракс в обл. Б., разпространение в Европа на Африканска чума по свинете, същите представляват по своята същност изключителни обстоятелства, които обосновават неотложност и не могат да се вменят във волята на възложителя. В допълнение към гореизложените мотиви, възложителя в решението си се е позовал и на обжалването на друга процедура възлагана по реда на ЗОП, а именно открита процедура със същия предмет, чието решение за откриване е от 15.11.2017 г., същото е обжалвано в края на 2017 г., но предвид твърдяното от административния орган обстоятелство за некоректно процесуално поведение на жалбоподателя производството е образувано на 19.01.2018 г., предвид което възложителя няма как да носи отговорност за процесуалното поведение на страни в процеса на обжалване. Същия е предвидил времеви резерв съобразен със срокове, в които органите по обжалване биха се произнесли. В чл. 26 ППЗОП са обособени три групи обстоятелства, които задължително следва да се вземат предвид от възложителя при планиране на процедурата. Сред тях са тези по т. 3 - времето за провеждане на процедурата, включително за получаване на заявления за участие или оферти, работа на комисията и сключване на договори. Към тях следва да се прибавят и обстоятелствата по ал. 2 - всички законовоустановени срокове, включително и тези в производствата по обжалване, контрол от АОП, когато е приложимо, както и началният момент и срокът за изпълнение на договора. В настоящия случай, решението за откриване е взето на 15.11.2017 г., но крайният срок за подаване на офертите е 20.12.2017 г., а датата на отварянето им - 12.12.2017 г. Тези срокове показват, че дори и процедурата по разглеждане на офертите, вземане на решение от възложителя за избор на изпълнител и обжалване само на последния му акт, биха могли да се проведат и приключат в срока предвиден в прекратения от страна на изпълнителя договор. Предвид гореизложеното необосновани се явяват правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията, че в случая не са налице всички предпоставки за откриване на процедура за възлагане на обществената поръчка по договаряне без предварително обявление. По изложените съображения решаващият съдебен състав счита, че при издаване на атакуваното решение на възложителя не са осъществени противоречия и отклонения от императивните норми на ЗОП, като правилно е тълкуван и приложен материалния закон, поради което актът на възложителя не страда от сочените от "Брамас-96" АД пороци. Като е достигнала до обратния извод КЗК е постановила незаконосъобразно решение, което следва да бъде отменено и правният спор следва да се реши по същество с отхвърляне оспорването на решение № 437 от 01.03.2018 г. на директора на Областна дирекция по безопасност на храните С. - град, като неоснователно. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалния представител на касатора следва в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК да бъде осъден "Брамас-96"АД да заплати на Областна дирекция по безопасност на храните - С. - град направените разноски по делото общо в размер на 2000,00 лв. представляващи адвокатско възнаграждение пред КЗК - 1000 лв. и пред ВАС - 1000 лева. На основание на горното и на чл. 216 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение второ и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение